SOUS LA DIRECTION DE
Dr Hubert Van Gijseghem, Ph.D.
psychologue, professeur émérite, Université de Montréal

(1992)

L’ENFANT MIS À NU.

L’allégation d’abus sexuel :
la recherche de la vérité.

Un document produit en version numérique par Diane Brunet, bénévole,
Diane Brunet, bénévole, guide, Musée de La Pulperie, Chicoutimi
Courriel: Brunet_diane@hotmail.com
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Jean-Marie Tremblay, sociologue
Fondateur et Président-directeur général,
LES CLASSIQUES DES SCIENCES SOCIALES.

Cette édition électronique a été réalisée par mon épouse, Diane Brunet, bénévole, guide retraitée du Musée de la Pulperie de Chicoutimi à partir de :

Sous la direction du Dr Hubert Van Gijseghem, Ph.D.
psychologue, professeur émérite, Université de Montréal

L’enfant mis à nu. L’allégation d’abus sexuel : la recherche de la vérité.

Montréal : Les Éditions du Méridien, 1992, 286 pp. Collection : Psychologie.

[Autorisation formelle accordée par l’auteur le 30 janvier 2014 de diffuser ce livre dans Les Classiques des sciences sociales.]

 Courriel : Hubert Van Gijseghem : huvangi@videotron.ca 

Polices de caractères utilisée :

Pour le texte: Times New Roman, 14 points.

Édition électronique réalisée avec le traitement de textes Microsoft Word 2008 pour Macintosh.

Mise en page sur papier format : LETTRE US, 8.5’’ x 11’’.

Édition numérique réalisée le 10 juillet 2014 à Chicoutimi, Ville de Saguenay, Québec.

Sous la direction du Dr Hubert Van Gijseghem, Ph.D.
psychologue, professeur émérite, Université de Montréal

L’enfant mis à nu. 
L’allégation d’abus sexuel : la recherche de la vérité.

Montréal : Les Éditions du Méridien, 1992, 286 pp. Collection : Psychologie.

[281]

Table des matières

Quatrième de couverture
Remerciements [7]

INTRODUCTION
par Hubert Van Gijseghem [9]

PREMIÈRE PARTIE
LE PROBLÈME DE LA CRÉDIBILITÉ DE L'ENFANT [13]

“PARTICULARITÉS DU TÉMOIGNAGE DE L'ENFANT
VICTIME D'ABUS SEXUEL.”
par Hubert Van Gijseghem [15]

PROBLÉMATIQUE [17]
FACTEURS D'ORDRE AFFECTIF [19]

L'enfant a la certitude de ne pas être cru [19]
La fonction d'accusation dans une relation d'inégalité de statut [20]
La difficulté de porter et de réitérer des accusations contre un adulte significatif et souvent aimé [22]
Le besoin d'oublier ou de censurer le contenu factuel de l'événement [23]
La censure est d'autant plus forte que l'événement a eu lieu sur la scène du corps [24]

FACTEURS D'ORDRE COGNITIF [26]

Le souvenir diminue progressivement avec le temps [27]
La suggestibilité [27]
Les particularités de la mémoire de l'enfant quant à la chronologie et au cadre temporel [29]
La mémoire épisodique (factuelle) diminue au profit d'une « mémoire de scénario » [30]

CONCLUSION [32]
BIBLIOGRAPHIE [33]

“DE QUELQUES RÉFLEXIONS SUR LE SERMENT:
HISTOIRE DE NE PAS SE FAIRE RACONTER D'HISTOIRES.”
par Louisiane Gauthier [43]

L'HONNEUR DANS L'HISTOIRE DES FICTIONS [45]
COURTES HISTOIRES SUR LE SERMENT ET LONGUE HISTOIRE DE LA PENSÉE MAGIQUE [48]
L'HISTOIRE À FACETTES DU MIROIR DE LA RÉALITÉ [52]
LES GRANDS MOMENTS DANS L'HISTOIRE DU DÉVELOPPEMENT MORAL [53]
LE MENSONGE: DE L'HISTOIRE RÉFLEXE À L'HISTOIRE DOMPTÉE [57]
ET L'ENFANT TÉMOIN DANS L'HISTOIRE ? [58]
BIBLIOGRAPHIE [64]

DEUXIÈME PARTIE
L'INVESTIGATION ET L'ÉVALUATION [65]

“L'ENTREVUE DE L'ENFANT
DANS UN CONTEXTE D'INVESTIGATION ET L'ÉVALUATION
SYSTÉMATIQUE DE SA DÉCLARATION.”
par John C. Yuille [67]

L'ENFANT COMME TÉMOIN OCULAIRE [71]
Panorama historique [71]
Méthodologie de la recherche contemporaine [73]
La quantité d'informations contenue dans le rappel des enfants [75]
La fidélité du rappel des enfants [77]
La suggestibilité [78]
La distinction entre la fantaisie et la réalité [79]
Études de cas sur la mémoire des enfants [80]
LA CRÉDIBILITÉ DES DÉCLARATIONS D'ENFANTS [81]
Les fausses révélations [81]
L'entrevue des enfants [82]
L'ENTREVUE PAR ÉTAPES PROGRESSIVES [83]
Enregistrement vidéo [87]
Les poupées détaillées sur le plan anatomique [88]
Les procédures d'entrevue [90]
ANALYSE DE LA DÉCLARATION [90]
Analyse de la réalité des déclarations [91]
La modification systématique de l'ARD [92]
Critères de l'analyse de contenu [92]
Liste de vérification [96]
Évaluation de la technique AVD [98]

CONCLUSION [100]
REMERCIEMENTS [102]
BIBLIOGRAPHIE [102]

TROISIÈME PARTIE
LES HYPOTHÈSES ALTERNATIVES :
LA FAUSSE ALLÉGATION. [115]

“LES CAUSES DE DIVORCE OU DE DROITS D'ACCÈS
COMME CONTEXTE DE LA FAUSSE ALLÉGATION
D'ABUS SEXUEL.”
par Hubert Van Gijseghem [117]

LE PROBLÈME [119]

LES PARTIES EN CAUSE [120]

La mère [120]
L'enfant [122]
Le père [123]

LE SCÉNARIO TYPIQUE [124]
LES ÉVALUATEURS ET « EXPERTS » [126]

Le médecin [126]
Le travailleur social [129]
Le psychologue [130]

LES SOURCES DE DONNÉES [131]

L'observation des interactions parents-enfants [131]
L'interprétation des comportements de l'enfant [132]
Les poupées sexuées [135]
Les dessins [137]
Le Rorschach et autres outils projectifs [138]
Le matériel psychothérapique [140]
Le MMPI [140]
Les mesures physiologiques [142]
L'analyse de la validité des déclarations (« Statement Validity Analysis ») [143]

CONCLUSION [145]
BIBLIOGRAPHIE [146]

“LA THÉORIE DES INTERACTIONS CIRCULAIRES
INTRAFAMILIALES COMME SCHÉMA DE
COMPRÉHENSION DE LA FAUSSE ALLÉGATION
D'ABUS SEXUEL : EXEMPLES CLINIQUES.”
par Paule Lamontagne [153]

INTRODUCTION [155]

Contexte et données statistiques du problème [155]

PERSPECTIVE HISTORIQUE ET STATISTIQUE [156]
CONTEXTE THÉORIQUE [158]

L'approche systémique [158]
Les enfants et le contexte de la rupture [159]
Les enfants et le développement de la sexualité [163]

ILLUSTRATIONS CLINIQUES [165]
ANALYSE ET DISCUSSION [178]

De l'importance de la sexualité [179]
Du désir de mentir [180]

CONCLUSIONS [183]
BIBLIOGRAPHIE [185]

QUATRIÈME PARTIE
LA RÉPONSE JUDICIAIRE

“LA LOI SUR LA PROTECTION DE LA JEUNESSE
ET LE PROBLÈME DE L'ABUS SEXUEL CHEZ L'ENFANT.”
par Jacques Ulysse [189]

1.	INTRODUCTION [191]

2.	DÉFINITION DE LA NOTION D'ABUS SEXUEL [194

2.1.	Sens des mots « est victime de » [194]
2.2.	De la gratification sexuelle à la suffisance de stimulations à caractère sexuel [195]
2.3.	La présomption de compromission créée par l'article 38 paragraphe G [200]

3.	LA DÉTERMINATION DE LA PREUVE [204]

3.1.	La situation antérieure au 1er octobre 1989 [205]
3.2.	Depuis le 1er octobre 1989 [208]
3.3.	L'exclusion des parties [216]
3.4.	L'inaptitude et la dispense [217]
3.5.	La corroboration de la déclaration extra-judiciaire [221]
3.6.	Le fardeau de persuasion [230]

4.	CONCLUSION [237]

“L'ABUS SEXUEL DE L'ENFANT
SOUS L'ANGLE DU DROIT CRIMINEL.”
par Thomas P. Walsh [239]

1.	INTRODUCTION [241]

2.	CHANGEMENTS RELATIFS À L'ADMISSIBILITÉ DE LA PREUVE [242]

2.1.	Faits similaires [242]
2.2.	Ouï-dire [248]
2.3.	Preuve par expert [260]

3.	CHANGEMENTS FACILITANT LE TÉMOIGNAGE PAR L'ENFANT [268]

3.1.	L'aptitude à. témoigner [268]
3.2.	Corroboration  [269]
3.3.	Vidéocassettes [272]
3.4.	Utilisation de l'écran [275]
3.5.	Témoignage : évaluation [275]

4.	AUTRES DÉVELOPPEMENTS JURISPRUDENTIELS [277]

4.1.	Preuve de caractère [277]
4.2.	Divulgation [278]
4.3.	Le délai antérieur à la dénonciation [278]

5.	CONCLUSION [280]

L’enfant mis à nu. 
L’allégation d’abus sexuel : la recherche de la vérité.

QUATRIÈME DE COUVERTURE

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Les professionnels des réseaux social et judiciaire sont confrontés quotidiennement avec la délicate tâche de déterminer la véracité d'un dévoilement d'abus sexuel. La recherche de la vérité constitue toutefois une éventuelle seconde « mise à nu » de l'enfant. Cette tâche est devenue néanmoins impérative depuis que le nombre de fausses allégations a commencé à augmenter dramatiquement, spécialement dans le contexte de causes de divorce ou de droits d'accès.
Ce recueil de textes se penche sur la crédibilité de la déclaration de l'enfant alléguant un abus sexuel. Tout en faisant état de la recherche récente, il propose non seulement un protocole d'entrevue susceptible de contaminer le moins possible la déclaration de l'enfant, mais fait aussi le tour des attitudes et des techniques que peuvent utiliser l'intervenant et l'expert pour discerner adéquatement le vrai du faux.

Textes de :

Louisiane Gauthier, psychologue
Paule Lamontagne, psychologue
Jacques Ulysse, avocat
Hubert Van Gijseghem, psychologue
Thomas P. Walsh, avocat
John C. Yuille, psychologue

Directeur de la publication :

Hubert Van Gijseghem, Ph.D. psychologue,
professeur titulaire à l'École de psycho-éducation de
l'Université de Montréal.

[7]

L’enfant mis à nu. 
L’allégation d’abus sexuel : la recherche de la vérité.

REMERCIEMENTS

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Nous souhaitons remercier les auteurs qui ont accepté notre invitation à mettre en mots le fruit de leur expérience afin de créer ce recueil de textes éclairant.
Notre gratitude va également aux éditeurs de la Revue canadienne de psycho-éducation et de la Revue canadienne de psychologie qui ont bien voulu accepter que des textes publiés dans leurs revues (les chapitres I, III et IV) soient adaptés pour la présente publication.
Finalement, nous remercions tous nos collègues qui, par leurs conseils et leur support, ont contribué directement ou indirectement à l'échafaudage de ce livre.

[8]

Ont contribué

Louisiane Gauthier, M.Ps., Psychologue. Centre des services sociaux du Montréal Métropolitain. Expertise psycho-juridique.
Paule Lamontagne, L.Ps., Psychologue. Pratique privée. Expertise psycho-juridique.
Jacques Ulysse, LL.B., Avocat. Université de Sherbrooke. Pratique privée.
Hubert Van Gijseghem, Ph.D., Psychologue. Université de Montréal. Pratique privée. Expertise psycho-juridique.
Thomas P. Walsh, LL.B., Avocat. Université McGill et Université de Sherbrooke. Pratique privée.
John Yuille, Ph.D., Psychologue. Université de la Colombie Britannique. Pratique privée. Expertise psycho-juridique.

[9]

L’enfant mis à nu. 
L’allégation d’abus sexuel : la recherche de la vérité.

INTRODUCTION

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Les professionnels des réseaux social et judiciaire sont confrontés quotidiennement à la délicate tâche de déterminer la véracité d'un dévoilement d'abus sexuel. Cette tâche est devenue impérative avec le nombre grandissant de fausses allégations retrouvées principalement dans le contexte de causes judiciaires de divorce ou de droits d'accès. L'expérience démontre maintenant que l'impact d'une fausse allégation déclarée vraie (faux positif) est aussi nocif pour l'enfant que l'impact d'une allégation vraie déclarée fausse (faux négatif). Toute prise de décision devrait s'inspirer du vieil adage primum non nocere, c'est-à-dire, avant tout, éviter de nuire. Or, la probabilité de nuire à la santé mentale de l'enfant est très grande si l'interrogatoire est conduit de façon maladroite ou si la crédibilité d'une déclaration n'est pas soigneusement examinée. Cela vaut surtout pour les déclarations qui paraissent peu crédibles car manquant de cohérence ou de consistance. Dans ce cas, le système judiciaire, guidé par ses critères propres d'évaluation de la crédibilité d'un témoin, écarte trop souvent cette preuve et devient alors susceptible de créer le « faux négatif ». Le problème réside dans le fait, observé quotidiennement à la Cour, que le témoignage d'un enfant est apprécié comme s'il s'agissait de celui d'un adulte. La connaissance et la compréhension de la « réalité enfant » font souvent encore cruellement défaut dans le système judiciaire. Par ailleurs, du côté des services sociaux, l'investigateur est facilement prisonnier d'un mandat ambigu : la protection des enfants à tout prix, qui le pousse à prêter foi à toute allégation, aussi mince soit-elle. Ce mandat peut l'empêcher de considérer, dès le départ d'une enquête, des hypothèses alternatives à l'abus, ce qui est susceptible de mener à un grand nombre de « faux positifs ».
[10]
Devant la sensibilisation créée entre autres par l'intérêt insaturable que continuent à porter les média à l'abus sexuel, la vigilance est de mise. L'étude de la psychologie de l'enfant, dans ses dimensions cognitives et affectives, nous apprend que l'enfant est vulnérable à la suggestion à un degré jusqu'ici insoupçonné. Une question un tant soit peu suggestive de la part de l'adulte peut véritablement « créer » une histoire dans l'esprit de l'enfant, et ce d'autant plus qu'il est jeune. Même si elle n'est pas basée sur des événements réellement vécus, cette histoire peut rapidement devenir partie intégrante de l'expérience de l'enfant. Il est donc important d'apporter un soin extrême au recueil des souvenirs de l'enfant, lors d'une entrevue ou d'un interrogatoire. Celui-ci doit se faire d'une façon aussi respectueuse que possible, afin d'éviter de planter dans l'esprit de l'enfant tout contenu venant de l'extérieur et donc étranger à sa propre expérience. Outre les précautions nécessaires à la conduite de l'entrevue, l'analyse de son contenu est aussi très importante. Les études, tant en laboratoire que sur le terrain, nous apprennent qu'une analyse de contenu minutieuse nous livre des indicateurs puissants pour déterminer si une allégation est fondée sur des événements réellement vécus, ou si elle est le résultat de questions suggestives, de ouï-dire, de fantaisie ou de fabrication. L'intervenant ne peut plus se permettre d'ignorer ces études et les techniques qui en découlent.
Nous n'affirmons pas ici qu'il y a des fabrications en grand nombre. On observe par ailleurs que les « fausses allégations » sont presque toujours le résultat d'un interrogatoire suggestif, fait de bonne foi et inspiré par une inquiétude réelle. Nous ne croyons pas non plus que la déclaration de l'enfant, qui constitue habituellement le seul élément de preuve, doive être « parfaite ». On verra dans ce recueil que les déclarations les moins structurées et les plus inconsistantes sont souvent les plus crédibles.
La motivation qui a présidé au choix des différents chapitres de ce livre est de couvrir au mieux la question de la crédibilité de l'enfant. Nous sommes conscient que cette sélection ne peut qu'être incomplète.
[11]
La première partie du livre traite des problèmes liés à la crédibilité de la déclaration. Dans le chapitre premier, Hubert Van Gijseghem se penche sur les facteurs interférant avec la qualité du témoignage de l'enfant et propose une appréciation de ce témoignage qui tient compte de la « réalité enfant », dans ses dimensions affectives et cognitives.
Dans le chapitre 2, Louisiane Gauthier pose un regard original sur le serment. Elle analyse l'histoire du serment, son sens et ses implications. Les notions de vérité et de mensonge sont examinées du point de vue aussi bien psychologique, légal que phénoménologique.
La seconde partie du recueil traite du processus d'investigation comme tel. Dans le chapitre 3, John Yuille pose d'abord un regard sur les problèmes reliés à l'interrogatoire en se basant sur les recherches empiriques dans ce domaine. Ensuite il propose un protocole d'entrevue « par étapes progressives », de plus en plus utilisé en Amérique du Nord. L'auteur présente enfin la technique « Analyse de la Validité de la Déclaration » (AVD), procédure extrêmement innovatrice et prometteuse qui a pour but de distinguer les vraies des fausses déclarations.
La troisième partie traite de l'hypothèse alternative, c'est-à-dire la « fausse allégation ». Dans le chapitre 4, Hubert Van Gijseghem examine la serre chaude d'allégations d'abus intra-familial, c'est-à-dire le contexte entourant des procédures de divorce, des requêtes pour changement de garde ou de droits d'accès. Il semble en effet exister un scénario typique menant au signalement sans fondement, en dépit du fait que les protagonistes soient de bonne foi. L'auteur se penche, en plus, sur les différentes techniques d'évaluation utilisées par l'expert, afin de mettre en lumière les forces et les faiblesses desdits outils.
Dans le chapitre 5, Paule Lamontagne aborde le problème de la fausse allégation d'un point de vue systémique, et plus particulièrement en y appliquant la théorie des interactions circulaires intrafamiliales. Elle dégage la contribution réelle mais non voulue de l'enfant à la fausse allégation d'abus intrafamilial.
[12]
La dernière partie du recueil traite de l'aspect judiciaire de l'abus sexuel. Jacques Ulysse y examine d'abord l'abus sexuel sous l'angle de la loi sur la protection de la jeunesse. Partant d'une définition juridique de l'abus, il se penche ensuite sur la détermination de la preuve, son sens historique, ses forces, ses écueils. Enfin, Thomas Walsh présente la même problématique, mais cette fois-ci sous l'angle du droit criminel. Il y présente aussi les changements législatifs et jurisprudentiels qui ont marqué les années 80.
Les textes réunis dans ce livre ne font que ponctuer un moment dans l'histoire de la science et de la pratique, sociale et judiciaire, en matière d'évaluation des allégations d'abus sexuel. Il est à souhaiter que, dans peu de temps, ces textes soient dépassés et que nous puissions avoir recours à une compréhension et à des instruments beaucoup plus raffinés que ceux proposés ici.
Hubert Van Gijseghem

[13]

L’enfant mis à nu. 
L’allégation d’abus sexuel : la recherche de la vérité.

Première partie

LE PROBLÈME
DE LA CRÉDIBILITÉ
DE L’ENFANT

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[14]

[15]

Première partie :
Le problème de la crédibilité de l’enfant

1

“Particularités du témoignage
de l’enfant victime
d’abus sexuel.”

Hubert Van Gijseghem

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[16]

[17]

PROBLÉMATIQUE

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Depuis quelques années, la population s'est grandement sensibilisée à la question de l'abus sexuel de l'enfant. De ce fait, un nombre sans cesse croissant de cas d'abus ont été rapportés, ce qui eut pour effet d'augmenter les poursuites contre les présumés abuseurs et, par conséquent, les témoignages d'enfants, victimes ou témoins d'abus. Mais l'enfant, n'ayant pas de statut particulier dans le système judiciaire, doit inévitablement suivre le même processus que le témoin adulte et passer par toutes les étapes de ce processus, et cela malgré certains aménagements récents (par exemple : Loi C-15). Cette situation, de l'avis de nombre d'experts, porte un énorme préjudice à l'enfant, tant sur le plan émotif que sur le plan de sa crédibilité comme témoin, puisque justement, aussi bien dans la façon d'interroger l'enfant que dans la façon d'apprécier son témoignage, on ne tient pas suffisamment compte de la « réalité enfant ». (Bauer, 1983 ; Berliner, 1985 ; Berliner & Barbieri, 1984 ; Cousins & Romanczyk, 1989 ; Goodman, 1984 ; Goodman & Reed, 1986 ; King & Yuille, 1986 ; Leippe, Brigham, Cousins & Romanczyk, 1989 ; Mann, 1985 ; Nurcombe, 1986 ; Pynoos & Eth, 1984 ; Weiss & Berg, 1982 ; Wells, Turtle & Lewis, 1989 ; Yuille, King & MacDougall, 1988).
Le processus judiciaire, tel qu'il existe aujourd'hui, provoque chez l'enfant un stress et une confusion tels que la qualité de son témoignage risque d'en être fortement affectée. Effectivement, un enfant apeuré ou confus devient enclin à la suggestibilité, il tentera de plaire à l'adulte en disant ce que celui-ci semble vouloir entendre, ou encore il aura tendance à se rétracter (Mann, 1985 ; King & Yuille, 1987).
Par ailleurs, il est souligné par les auteurs que les techniques habituellement utilisées dans le processus judiciaire avec des [18] adultes sont totalement inappropriées pour l’enfant-témoin (Berliner, 1985 ; Bulkley, 1988,1989 ; Mann, 1985 ; Pynoos & Eth, 1984 ; Weiss & Berg, 1982 ; Yuille, 1989).
À défaut de pouvoir adapter la forme et les modalités de l'interrogatoire, il reste des règles à observer quant à la « lecture » du témoignage de l'enfant et quant aux critères de validation. En fait, les critères qui valident le témoignage de l'adulte ne sont pas les mêmes que ceux qui valident celui de l'enfant (Cole & Loftus, 1987). Les principaux critères validant un témoignage d'adulte sont : la clarté, la précision, la cohérence et la consistance. Par ailleurs, de plus en plus d'experts croient même que, paradoxalement, l'absence de ces critères dans les témoignages de l'enfant est davantage un élément validant qu'invalidant ! (de Young, 1986 ; Green, 1986 ; Yuille, 1988).
Il est bien connu que, entre le moment de la découverte de l'incident dont l'enfant fut témoin ou victime et son témoignage à la Cour, il s'écoule un laps de temps pouvant s'échelonner sur des années dans certains cas. Pendant ce laps de temps, beaucoup d'événements sont susceptibles d'affecter la capacité de l'enfant à donner un récit juste et cohérent.
Ainsi, les multiples interrogatoires intermédiaires qui, la plupart du temps, utilisent des questions suggestives ou tendancieuses auront créé une « information post-événement » qui viendra contaminer le récit ultérieur de l'enfant. Ce récit finira donc par être contradictoire et éventuellement incohérent, même s'il est fondé sur un événement réel. Pendant ce laps de temps, et au fil des interrogatoires, une foule d'autres facteurs d'ordre affectif et d'ordre cognitif viendront interférer avec le rappel de l'enfant et donc avec sa capacité de livrer un récit juste.
Si on ignore ces facteurs, on est en eau trouble quant à une lecture juste du témoignage de l'enfant. L'objet de cet article est de faire ressortir ces différents facteurs affectifs et cognitifs, de les documenter à partir de l'expérience clinique et de la recherche empirique, et cela en vue d'une meilleure compréhension de ce qui est en jeu quand l'enfant est appelé à témoigner devant une Cour.

[19]

FACTEURS
D'ORDRE AFFECTIF

L'enfant a la certitude de ne pas être cru

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Les études montrent que l'enfant ne ment que rarement concernant l'abus sexuel, du moins dans les cas où le dévoilement est spontané. Le taux de fausses allégations se situe, selon les études, entre un et trois pour cent (Faller, 1988 ; Jones, 1985 ; Mann, 1985). Berliner & Barbieri (1984) notent même que selon leur expérience clinique, nombre d'enfants avouant avoir été abusés tentent de minimiser l'intensité et la fréquence de l'abus. L'exagération serait en fait à peu près inexistante. Selon ces auteurs, il y aurait davantage de fausses négations que de fausses allégations.
En vue de tester la validité des allégations, Groth (1980) soumet 146 enfants se disant victimes d'abus sexuel au détecteur de mensonge. Un seul enfant sur les 146 fut évalué comme ayant menti. Dans l'étude probablement la plus exhaustive, Jones et McGraw (1987) notent que sur 576 cas d'abus sexuel rapportés, 6% de ces cas étaient considérés par les autorités comme fictifs. Mais, parmi ces 6% d'allégations fictives, 5% émaneraient de l'adulte, ce qui laisse un taux de fabrication enfantine de seulement un pour cent.
La question de savoir si l'enfant ment ou non est une fausse question, puisqu'il semble vrai que l'enfant mente rarement, ce qui ne veut pas dire pour autant qu'il n'y ait pas de fausses allégations. Toutefois, celles-ci se situent presque exclusivement dans le cadre des requêtes de garde d'enfants ou de droits de visite. Dans ce seul contexte, les fausses allégations peuvent actuellement atteindre des pourcentages étonnants. Toutefois, il s'agit, dans la presque totalité des cas, non pas d'un mensonge de l'enfant, mais d'un processus progressif de contamination de son récit à partir des interrogatoires suggestifs d'une mère de bonne foi mais aux prises avec une sollicitude anxieuse (Bresee et al., 1986 ; Emans, 1988 ; Everson & Boat, 1989 ; Green, 1986 ; [20] MacFarlane, 1986 ; Underwager, 1988 ; Van Gijseghem, 1990 ; Wong, 1988 ; Wakefield & Underwager, 1988). On aura compris que dans ces cas, l'enfant, souvent d'âge préscolaire, est la victime involontaire d'une sorte de lavage de cerveau, involontaire celui-là aussi.
Quoiqu'il en soit, il n'y a pas d'indications empiriques selon lesquelles, en dehors de la situation de divorce et de garde d'enfant, l'enfant mente ou fabrique une allégation, ou soit victime de plus ou moins intentionnelles pressions extérieures. Pourtant, selon Berliner (1985), les enfants victimes d'abus rencontrent les mêmes préjugés que les adultes victimes de viol. Ces préjugés indiquent injustement que les victimes de viol mentent ou suscitent leur propre « victimisation ». Peut-être est-ce à cause de ce préjugé tenace que nombre de représentants de la loi tentent de prendre l'enfant en défaut. Ceux-là croient qu'il suffit, lors d'interrogatoires répétés, que l'enfant se contredise pour que la cause s'effondre, démontrant ainsi la fausse allégation.
L'enfant pourrait sans doute « survivre » à un seul interrogatoire de ce genre. Toutefois, toute nouvelle invitation à « raconter » et tout nouvel interrogatoire sont interprétés par lui comme une confirmation qu'on ne l'a pas cru la première fois. Bien plus, il en arrive à être convaincu que les adultes (ceux qui abusent et ceux qui interrogent) se « tiennent » entre eux, sont solidaires et veulent à tout prix prouver qu'il ment. Dans beaucoup de cas, il finira par ne plus parler ou par se rétracter (Mills, 1987 ; Nurcombe, 1986).

La fonction d'accusation
dans une relation d'inégalité de statut

Dès le départ, la fonction d'accusation est une fonction difficile, car l'accusateur, en plus d'être victime, est aussi celui qui doit se mettre au blanc et révéler le préjudice qu'il a subi. C'est pour cette raison que, depuis longtemps déjà, on a délesté [21] l'individu du rôle d'accusateur en Cour en donnant ce rôle à un système impersonnel : l'État, la Couronne.
Mais, dans le cas de l'enfant abusé, ce principe est quelque peu ébranlé, car l'enfant est virtuellement mis dans un rôle d'accusateur vis-à-vis de l'adulte, puisque c'est sa seule parole qui constitue la preuve, celle-ci n'étant que très rarement corroborée par d'autres éléments de preuve.
Dans ce contexte, on ne doit pas oublier que les deux parties en cause ont un passé relationnel où régnait l'autorité et la confiance, mais où existait possiblement aussi l'abus. Or, le phénomène d'abus, dans son essence, fait directement référence à l'inégalité générationnelle (adulte-enfant), dans ce sens que c'est grâce à son statut d'adulte que l'accusé a pu avoir accès à l'enfant de façon abusive. Si abus il y a eu, cet adulte, dans la plupart des cas, a acheté le silence de l'enfant, par la menace, la peur, le leurre ou, d'une façon ou d'une autre, a eu sur lui un ascendant assez puissant pour imposer le secret. Ce lien qui a créé l'abus, c'est-à-dire le rapport de force existant entre l'adulte et l'enfant, au moment du passage en Cour existe toujours et est opérant, puisque l'adulte est toujours adulte et l'enfant toujours enfant. Une étude expérimentale de Dent (1977) illustre bien l'impact que ce rapport de force pourrait avoir sur le témoignage de l'enfant en Cour lorsque l'accusé est présent. Dans cette étude, les enfants âgés de dix ans ayant à identifier un mécréant inconnu le font avec une facilité immensément plus grande dans la condition d'identification photographique que dans la « parade » in vivo. Dent note même que certains enfants placés dans cette condition ont refusé de participer à cette étape de l'expérimentation, par crainte de représailles de la part de l'individu. Dans un cas d'abus où le « mécréant » est un être aimé, cette tâche sera d'autant plus difficile.
[22]

La difficulté de porter et de réitérer des accusations
contre un adulte significatif et souvent aimé

Si déjà, dès le départ, la fonction d'accusation est mise en péril par le déséquilibre dû au rapport de force entre l'enfant et l'adulte, il appert que la nature même de l'abus sexuel rende encore plus difficile la soutenance des accusations par l'enfant.
Contrairement à l'adulte victime d'agression sexuelle, l'enfant, la plupart du temps, n'a pas été « agressé » dans le vrai sens du terme. Il a plutôt été amené doucement dans un abus continu et répété par un adulte en qui il avait pleine confiance et qui avait autorité sur lui. Par conséquent, il est d'autant plus difficile pour ce jeune, contrairement à la victime adulte, d'accuser son agresseur, quand celui-ci, en Cour, se trouve devant lui. Il lui manque tout simplement la rage de la victime adulte violée ou abusée (Berliner, 1985).
Ceci est d'autant plus vrai que l'enfant est dans une situation où — à répétition — il accuse un être qu'il a aimé et que — probablement — il aime encore. En effet, malgré l'abus, l'enfant, souvent carencé au départ, s'est attaché à l'être qui lui offrait le leurre d'une « relation ». Cet enfant continuera d'aimer cette personne, tout en étant fortement traumatisé par le prix qu'il a eu à payer pour obtenir l'attention de cet adulte.
Accuser l'adulte une fois peut encore être acceptable pour l'enfant, d'autant plus que, souvent, le dévoilement provient d'une tierce personne. Mais réitérer ad nauseam ces mêmes accusations ne peut que laisser cet enfant avec une ambivalence et une déchirure grandissantes.
Dans la même veine, le fait est que l'enfant a naturellement tendance à être loyal envers l'adulte (Karpel, 1980). À partir de sa position de dépendance, inhérente au lien adulte-enfant, l'enfant se doit de préserver l'adulte. Cela est encore plus probant quand c'est lui qui se trouve dans une position où il peut nuire à cet adulte. Terr (1986) rapporte nombre de cas d'abus pourtant prouvés, où, en Cour, l'enfant rétracte ses allégations [23] antérieures, apparemment parce qu'il ne peut plus continuer à briser la loi de la loyauté.

Le besoin d'oublier ou de censurer
le contenu factuel de l'événement

L'enfant abusé a vécu une expérience troublante. Un adulte s'est posé devant lui comme un être qui l'a utilisé à des fins que l'enfant a reconnues comme n'ayant rien à voir avec des relations « adulte-enfant » normales. De ce fait, l'adulte a détruit la pourtant nécessaire distance entre les générations. Bien que l'adulte ait été le seul instigateur de cet incident, il a laissé à l'enfant, par la manipulation et le leurre, l'impression d'être partie prenante de l'histoire. L'abus sexuel (à l'intérieur d'une relation de présumée confiance) est donc pour l'enfant traumatisant à double titre : d'abord, l'adulte a détruit la distance vivifiante entre les générations, condition à toute maturation (Van Gijseghem, 1985) ; ensuite, ce même adulte lui a donné une bonne part de la responsabilité, provoquant des sentiments de honte, de doute et de culpabilité.
L'aspect traumatisant de l'abus fait que l'enfant, pour préserver son propre équilibre, tentera graduellement de l'oublier, de le renier, de le refouler, de le censurer. Selon Pynoos et Eth (1984), les études de follow-up démontrent que, au fur et à mesure que le temps passe, les enfants sont de moins en moins capables (ou intéressés) de réexplorer l'événement. Selon ces auteurs, les enfants semblent refouler ces souvenirs et limiter les stimuli qui peuvent les réactiver.
Le déni de la culpabilité constitue en lui-même une source puissante de la banalisation progressive de l'événement. L'enfant, selon Nurcombe (1986), garde souvent une incertitude quant à sa propre responsabilité dans l'expérience abusive. Il est alors évident que, au gré des vicissitudes de sa culpabilité, son récit changera de nature. Il est d'ailleurs probable que, dans la mesure où tout enfant veut graduellement se défaire de cette [24] culpabilité, son souvenir des « faits » en sera d'autant graduellement dilué, dédramatisé, banalisé.
Ces situations sont fréquemment observées dans les Cours. L'enfant devient « fatigué » de répéter et de raconter, son récit devient de plus en plus lapidaire et pauvre en détails et, à la consternation des uns et au soulagement des autres, l'enfant passera à la rétractation ou à la négation totale de ses allégations antérieures (Berliner & Barbieri, 1984 ; Bulkley, 1985 ; Gentry, 1978 ; Goodman, 1984).

La censure est d'autant plus forte
que l'événement a eu lieu sur la scène du corps

La majorité des auteurs soulignent l'aspect morcelant pour l'enfant des témoignages successifs et des interrogatoires répétés (Bauer, 1983 ; Burgess & Holmstrom, 1975 ; Claman, 1986 ; Dent & Stephenson, 1979 ; Goodman, 1984 ; Katz & Mazur, 1979 ; Parker, 1982). Pour expliquer ceci, ils notent que l'enfant n'est pas simplement témoin, il est aussi et avant tout victime. Non pas victime d'un simple vol, mais victime d'un événement hautement chargé qui a eu pour scène son propre corps. Déjà, ce même enfant aurait peut-être plus de facilité à raconter une réalité extérieure, par exemple, qu'il a vu l'accusé commettre un vol. Les études en laboratoire (Lindsay & Johnson, 1987, à l'instar de Johnson & Raye, 1981) démontrent d'ailleurs que les souvenirs reliés à des expériences « internes » livrent beaucoup moins de détails contextuels (le « où » et le « quand » de l'événement) que les souvenirs générés par des événements extérieurs, c'est-à-dire des événements auxquels l'enfant ne « participe » pas. Dans le cas d'abus sexuel, il s'agit évidemment d'un événement se jouant sur la scène interne et qui évoque chez tous la pudeur minimale : « redire, c'est refaire ».
Dans le but d'épargner à l'enfant la répétition de choses qui sont parmi les plus difficiles à énoncer, c'est-à-dire celles qui ont trait à l'événement sexuel souvent scabreux, plusieurs États [25] américains acceptent actuellement la pratique du res gestae, c'est-à-dire qu'un adulte, la plupart du temps un professionnel, parle « à la place de l'enfant » (Nurcombe, 1986 ; Terr, 1986).
Nous trouvons probablement ici l'explication aussi du fait que l'enfant, dans une situation d'abus, a plus de facilité à relater ce qu'il a vu faire ou à décrire des gestes dont ont été victimes d'autres enfants qu'à relater ce qu'il a subi ou vécu lui-même.
Dans une optique plus phénoménologique, plusieurs experts ont observé que l'enfant abusé sexuellement vit un stress particulier. Certains parlent d'un syndrome spécifique à l'abus sexuel (Child sexual abuse syndrome) (Gothar, 1987 ; Green, 1980). D'autres retiennent davantage l'existence d'un état de stress post-traumatique (Post-traumatic stress disorder) (Goodman, 1984). Les symptômes de cet état sont multiples et quelques-uns d'entre eux ont pour effet de réduire l'accès à la pénible réalité.
Ces symptômes peuvent se regrouper en de véritables stratégies de survie. Pynoos et Eth (1984) en décrivent trois : 1) « le déni dans la fantaisie » permet à l'enfant de mitiger l'impact de la réalité en en renversant l'issue dans son imaginaire ; 2) « l'inhibition de la pensée spontanée » empêche l'enfant de trop se souvenir de l'événement ; et 3) « l'anticipation de malheurs futurs » supplante les souvenirs de l'événement traumatique passé, mais réduit aussi ses activités quotidiennes tout en diminuant ses capacités mnésiques.
Outre le fait de contaminer toute la vie affective de l'enfant, ces symptômes risquent de perturber sa participation tout au long du processus judiciaire. En effet, l'apparition de ces symptômes ne se limite pas exclusivement à la période immédiate suivant le dévoilement. On a observé qu'ils sont susceptibles de réapparaître à n'importe quel moment et surtout lors des témoignages (Pynoos & Éth, 1984). Ceci s'explique par le fait que les témoignages apparaissent en quelque sorte pour l'enfant comme des répétitions de l'abus, générant encore une fois des tensions extrêmes qui remettent en branle les mécanismes de défense décrits plus haut.
[26]
Les auteurs n'hésitent d'ailleurs pas à parler du passage de l'enfant dans le long processus judiciaire comme d'une « victimisation secondaire » (Berliner, Blick & Bulkley, 1985 ; Bulkley, 1982 ; Sas, 1987 ; Terr, 1986 ; Weiss & Berg, 1982). Cela prend d'autant plus son sens quand on pense à l'ostracisme social qui frappera l'enfant accusateur. Une fois que le dévoilement est fait, nombre de personnes (outre l'abuseur) rappellent à l'enfant les conséquences potentielles énormes de ses déclarations. L'enfant ne peut pas faire autrement que — une fois de plus — se sentir responsable de ces conséquences. En fait, il semble que les conséquences du dévoilement sont pour certains enfants pires encore que la possibilité d'être à nouveau abusé. De là, aussi, les fréquentes rétractations que font les enfants au cours du processus judiciaire (Bauer, 1983 ; Berliner & Barbieri, 1984 ; Berliner, Blick & Bulkley, 1985 ; Gentry, 1978 ; Nurcombe, 1986 ; Pynoos & Eth, 1984 ; Weiss & Berg, 1982).

FACTEURS
D'ORDRE COGNITIF

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L'altération du récit par l'enfant lors de témoignages subséquents est fort documentée dans la littérature, et expliquée la plupart du temps par le processus normal de l'oubli progressif, la contamination du souvenir par l'information « post-événement », la suggestibilité et d'autres éléments appartenant au fonctionnement de la cognition et de la mémoire (Ceci, Toglia & Ross, 1987, 1989 ; Christiaansen, Sweeney & Ochalek,1983 ; Clifford, 1979 ; Cohen & Harnick, 1980 ; Dale, Loftus & Rathbun,1978 ; Dent & Stephenson, 1979 ; Duncan, Withney & Kunen, 1982 ; Goodman & Reed, 1986 ; King & Yuille, 1986 ; Lipscomb, Bregman & McAllister, 1985 ; List, 1986 ; Loftus & Davies, 1984 ; Melton, 1981 ; Tulving, 1983 ; Yarmey, 1979).
[27]

Le souvenir diminue progressivement avec le temps

Depuis le début du siècle déjà, les études sur la mémoire ont démontré que le rappel d'un événement diminue progressivement avec le temps (Brown, Deffenbacher & Sturgill, 1977 ; Buckhout, 1974, 1977 ; Clifford, 1979 ; Dent & Gray, 1975). Ce principe a aussi été observé dans le cas de la mémoire de l'enfant (Brown & Scott, 1971 ; Brown & Campione, 1972). Chance et Goldstein (1984) affirment que si on teste la mémoire de l'enfant d'âge préscolaire pour des stimuli hétérogènes, des pertes importantes apparaissent à partir d'une semaine, et cela malgré le fait que la mémoire immédiate est excellente. Dans le cas de l'abus sexuel, ces mêmes pertes ont été observées par Goodman (1984) et Mann (1985). Ce dernier mentionne que le délai entre les interrogatoires a pour effet de produire des défaillances sur le plan de la mémoire et de confondre les événements présents avec ceux du passé.

La suggestibilité

Les chercheurs ayant observé le phénomène de la suggestibilité chez le jeune enfant ou, encore, de la distorsion des témoignages due à l'influence suggestive de l'adulte sont légion, et cela aussi bien dans ou en dehors du contexte de l'abus sexuel. (Nous retenons surtout : Christiaansen et al, 1983 ; Cole & Loftus, 1987 ; Cohen & Harnick, 1980 ; Dale et al, 1978 ; Dent & Stephenson, 1979 ; Duncan et al, 1982 ; Goodman, 1984 ; Goodman & Reed, 1986 ; Goodman, Aman & Hirshman, 1987 ; King & Yuille, 1986 ; List, 1986 ; Lipscomb et al., 1985 ; List, 1986 ; Loftus & Davies, 1984 ; Yuille & King, 1985 ; Zaragoza, 1987).
La suggestibilité de l'enfant est en effet beaucoup plus importante que celle de l'adulte. Ceci semble du moins être le cas jusqu'à l'âge de dix ou onze ans, tel que l'ont démontré les études sur le développement de la mémoire citées par Cole et Loftus (1987).
[28]
On a particulièrement étudié, ces dernières années, l'impact des questions suggestives posées lors d'interrogatoires, suite à des situations réelles ou de laboratoire, où l'enfant est témoin oculaire. On s'est rendu compte que plus l'enfant est jeune, plus cet impact est énorme. Dans une expérimentation de King et Yuille (1987), où étaient posées à des enfants de différents âges des questions suggérant une fausse information, on a obtenu les résultats suivants : 69% d'enfants de première année sont victimes de la suggestion, contre 54% d'enfants de quatrième année et 46% d'enfants de sixième année. Finalement, les adolescents de dixième et onzième année succombent à la suggestion dans une proportion de 27%, ce qui semble correspondre au degré de suggestibilité de la population adulte générale. À une question particulière telle « À quel bras l'homme portait-il sa montre ? » (là où l'homme ne portait pas de montre), les pourcentages de réponses erronées seront, pour les différents niveaux, respectivement : 88%, 62%, 86% et 36%. Ces données contiennent évidemment un message des plus importants pour tous ceux qui ont à interroger un enfant. On sait qu'un contre-interrogatoire fera d'office usage de questions suggestives et tendancieuses avec les résultats qu'on peut en attendre. Cette connaissance ne manque pas d'être utilisée à bon escient par les avocats de la défense (Myers, 1987).
Soulignons que le processus d'investigation amène souvent dans l'esprit de l'enfant une grande quantité d'informations « post-événement », de par le matériel suggestif utilisé : questions, images, poupées sexuées, mise en doute de ses perceptions, scénarios alternatifs. Tout ce matériel « étranger » au vrai rappel de l'enfant ne fait pas que contaminer son récit par la suggestion, mais tient aussi souvent lieu de « désinformation », comme les études sur l'enfant témoin oculaire l'ont amplement démontré (Bekerian & Bowers, 1983 ; Bjork, 1978 ; Loftus, 1979 ; Loftus & Loftus, 1980).
Les études empiriques démontrent que la suggestibilité de l'enfant est plus grande par rapport aux détails contextuels ou périphériques (par ex. : caractéristiques de l'endroit ou de l'époque [29] où l'action a eu lieu) que par rapport aux détails ayant trait à l'action même (Goodman et al, 1987). Soulignons que c'est encore une fois sur ces détails contextuels et périphériques que l'enfant sera, la plupart du temps, contre-interrogé(e) au tribunal !
La suggestibilité de l'enfant est sans doute tributaire du désir de l'enfant de se conformer aux attentes de l'adulte (Zaragoza, 1987). Ce désir est toujours présent chez l'enfant, mais il l'est d'autant plus quand l'enfant se sent isolé par le dévoilement (il s'est « coupé » de l'adulte). Afin de consolider son équilibre précaire et d'endiguer sa solitude existentielle, il fera en sorte d'être aimé et accepté « malgré tout » par l'adulte. La notion de l'adulte ici est large — elle contient aussi bien l'abuseur (qui garde — ne l'oublions pas — toute son influence), le parent, les représentants des appareils sociaux et judiciaires, que l'adulte abstrait qu'est, dans l'esprit de l'enfant, la « société ».
La question de la suggestibilité dans son ensemble doit être sujette à caution, car de nombreuses variables entrent en jeu. Ainsi convient-il de prendre en considération le statut de l'interviewer, le type de questions posé et le contexte dans lequel se déroule l'entrevue. Mais de façon générale, on s'entend pour dire que l'enfant est plus fragile à la suggestion que l'adulte, tout simplement parce qu'il se retrouve plus souvent dans des situations qui lui sont non familières, et qu'il sera donc davantage dépendant de ce que l'adulte peut lui en « apprendre » (Yuille et al, 1988).

Les particularités de la mémoire de l'enfant
quant à la chronologie et au cadre temporel

L'enfant a une perception du temps différente de celle de l'adulte. Sa perception du temps n'est pas linéaire ou suivant un ordre chronologique juste, mais est plutôt organisée autour de points de référence significatifs associés à l'événement (congé d'école, anniversaire, Noël, quand untel était là, etc.) (Wells & Murray, 1983).
[30]
Le temps passé est perçu comme indéfini, sans ordre séquentiel. De plus, il a été démontré qu'un trauma psychique interfère de façon significative avec la perception de la durée et de la séquence du temps (de Young, 1986 ; Terr, 1986)

La mémoire épisodique (factuelle) diminue
au profit d'une « mémoire de scénario »

Un élément appartenant au fonctionnement de la mémoire mérite d'être traité en particulier, en ce qu'il a un impact direct sur le rappel d'événements ponctuels. Il s'agit d'un phénomène bien documenté par la psychologie expérimentale, soit la graduelle diminution de la « mémoire épisodique » (c'est-à-dire le rappel de gestes et d'événements ponctuels reliés à un événement particulier) en faveur d'une « mémoire de scénario ».
Nombre d'auteurs (Fivush, 1984 ; King & Yuille, 1987 ; Nelson & Gruendel, 1981 ; Nelson, Fivush, Hudson & Lucariello, 1983 ; Tulving, 1983) ont décrit et étudié ce phénomène de telle sorte qu'il est devenu un concept établi en psychologie générale. Tulving (1983) se base sur des études empiriques pour souligner que la mémoire épisodique est relativement peu organisée et que, pour qu'un ensemble d'événements puisse être adéquatement enregistré, il doit être organisé dans un système « sémantique », c'est-à-dire, dans un scénario qui donne un « sens » davantage uniformisé aux différents événements ponctuels et morcelés.
Or, ce sens qui doit émerger de l'information perçue semble prendre ses racines dans les connaissances qu'on a du monde d'où provient l'information. Il semble donc que les connaissances générales d'un individu ont une influence sur le rappel de l'information et qu'elles permettent la reconstruction des événements (Saywitz, 1987). Selon ce point de vue, les événements seraient inscrits dans une organisation spatio-temporelle qui se constituerait en structures cognitives hypothétiques. Ces structures cognitives prennent aussi nom de scénarios, et elles [31] sont en fait des séquences prédéterminées d'actions qui caractérisent des situations (Schank, 1975).
Les scénarios sont construits à partir d'événements répétés qui se ressemblent et qui se fusionnent dans la mémoire. Dans cette fusion toutefois, chaque événement perd un peu de sa spécificité, voire même de son identité. Il devient ainsi difficile à l'individu de se souvenir des détails spécifiques concernant chaque événement (Nelson & Ross, 1980).
Dans le cas, par exemple, d'abus sexuels répétés, l'enfant, lors des témoignages, perdra de plus en plus la séquence temporelle (et les faits associés) de la série d'abus. En fait, ce dont il se rappellera sera davantage un scénario dans lequel les événements particuliers se trouveront entremêlés et fusionnés. Quand cet enfant est interrogé sur des faits précis lors de tel ou tel événement, il emprunte au scénario général des éléments qui lui permettent de répondre à ces questions. Lors d'un interrogatoire subséquent, et interrogé de nouveau sur les mêmes faits, il empruntera à nouveau des éléments au scénario général. Or, comme les épisodes spécifiques sont dilués dans ce réservoir aux contenus multiformes qu'est le scénario, celui-ci lui renverra cette fois-ci peut-être des éléments totalement différents de la première fois. Cet état de choses ne peut laisser, chez l'interrogateur, qu'une impression d'inconsistance et de fabrication. (Fivush, 1984 ; King & Yuille, 1987 ; Nelson & Gruendel, 1981 ; Nelson et al, 1983 ; Warrington, 1986).
King et Yuille (1986,) à l'instar de Berliner et Barbieri (1984), appliquent particulièrement aux cas d'abus sexuel le phénomène de la mémoire de scénario. Ils disent : « L'enfant se souviendra plus probablement du contexte des situations d'agression plutôt que des cas particuliers. À la lumière de cette distinction, l'interviewer pourrait modifier la formule d'interrogation dans de tels cas et interroger l'enfant sur le cadre général d'agression plutôt que sur ce qui s'est passé à des dates précises » (p. 5).
Nous ne pouvons sous-estimer l'importance du phénomène de la mémoire de scénario dans le cas d'abus sexuels répétés.
[32]
Comme King et Yuille le mentionnaient, l'interrogatoire classique, dans ces cas, ne peut qu'aboutir à des inconsistances telles que les allégations perdent totalement leur cohérence et que l'enfant perd sa crédibilité.

CONCLUSION

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Une foule de facteurs interfèrent avec la clarté, la cohérence et la consistance du témoignage de l'enfant. Ces facteurs sont d'ordre affectif et d'ordre cognitif. Dans le cas de l'enfant abusé, ils ont un poids beaucoup plus grand que quand il s'agit d'un témoignage concernant un événement moins « chargé ». L'ignorance de ces facteurs et de leur influence fait que dans divers tribunaux un grand nombre de causes avortent, puisqu'on juge les témoignages de l'enfant comme « incrédibles ». Il est de notre avis que ces causes tombent non pas « parce qu'il n'y a pas de cause », mais parce qu'on n'a pas réussi à recueillir correctement l'information pertinente de l'enfant, et parce qu'on n'a pas su apprécier le contenu du témoignage à sa juste valeur.
Or, les experts qui entendent quotidiennement les témoignages d'enfants abusés, ainsi que ceux qui étudient la crédibilité des témoignages d'enfants en situation expérimentale, insistent sur le fait que l'on peut avoir confiance en la qualité de ces témoignages en autant :

-	que l'on crée des conditions d'interrogatoire qui permettent à l'enfant de se souvenir de l'information et de la rapporter adéquatement, en utilisant des techniques d'interrogatoire conformes à son niveau de développement ;
-	que l'on connaisse les caractéristiques affectives et cognitives de l'enfant, surtout de celui qui a pu être victime d'un abus sexuel, et, à partir de cette connaissance, que l'on apprécie sa déclaration à sa juste valeur.

[33]

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[42]

[43]

Première partie :
Le problème de la crédibilité de l’enfant

2

“De quelques réflexions
sur le serment : histoire de
ne pas se faire raconter
d'histoires.”

Louisiane Gauthier

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[44]

[45]

« Les instincts sont vaincus par des idées, par des images et par des mythes. Le mouvement d'une société vers la civilisation, pense Valéry, c'est un mouvement vers le règne des symboles et des signes. Toute société repose sur un langage, qui est la première et la plus importante des conventions, sur des écritures, sur des habitudes, sur des conventions observées. Toute société est un édifice d'enchantements. Nous ne nous apercevons pas du caractère fictif de nos lois parce que beaucoup d'entre elles se sont ajoutées à nous et sont devenues des instincts. Nous ôtons notre chapeau, nous prêtons serment, nous applaudissons, nous payons, nous acceptons de la monnaie. Chacun de ces actes suppose des fictions innombrables, antiques. »
André Maurois (1961)

L'HONNEUR
DANS L'HISTOIRE DES FICTIONS

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L'extrait d'André Maurois dans son Introduction à la méthode de Paul Valéry, cité en exergue, nous rappelle que la conquête de la civilisation se mesure à l'aune de la conquête symbolique. Passer de la sauvagerie des instincts, de « la seule contrainte des corps par les corps » à l'argumentation par le langage dans l'observance de règles acceptées, tel a été le sens de l'évolution humaine.
En cette aube du XXIe siècle, où des millénaires de heurts ont façonné les codes de conduite humaine, nous aurions tort de prétendre que nous en avons fini avec la barbarie. La barbarie ne s'éteint pas, elle fait partie de notre essence et nous oblige à [46] une continuelle vigilance. Si les sociétés se sont donnés des lois qui témoignent de leur niveau de civilisation, chaque humain à l'échelle individuelle doit reprendre le combat contre l'instinct de la force brute, de façon à réglementer sa conduite sous l'empire du sens de l'honneur.
Or l'honneur, c'est la conscience de la dignité d'être un homme ayant transcendé sa nature instinctuelle, contrairement aux espèces vivantes inférieures. Le barème de l'honneur, c'est le respect des règles du jeu social, le respect de la parole donnée. Ne jure-t-on pas sur son honneur, montrant par là les lettres de noblesse qu'on attribue à cet achèvement. N'appelle-t-on pas Votre Honneur celui — ou celle — devant qui on jure de dire la vérité.
Un homme d'honneur, c'est un homme dont la conduite est mue par des conventions acceptées, faisant de l'adhésion à l'arbitraire de celles-ci la condition même de l'exercice de la liberté de sa pensée. En convenant de leurs chaînes, les hommes instaurent un ordre à partir duquel des libertés sont possibles.
L'honneur repose sur un ensemble de « fictions acceptées », dont l'engagement du respect de ces fictions que constituent les règles sociales. Cet engagement sera communiqué par une autre fiction, celle du langage. Fictions enchevêtrées qui sont le propre des sociétés humaines et sans lesquelles « l'édifice d'enchantements », sur quoi repose la civilisation, s'effondrerait.
La fiction est entendue ici au sens de création de l'imagination, d'une construction de l'esprit acceptée par la collectivité dans une perspective d'échange relationnel.
La culture psychanalytique aurait commandé un langage plus idoine pour décrire le fonctionnement de la conquête symbolique ; toutefois la fréquentation des tribunaux fait savourer les termes valériens, porteurs d'une délicieuse ambiguïté. La noblesse des idéaux d'honneur et de justice, de même que la gravité de l'engagement à dire la vérité, ne doivent pas nous masquer la vulnérabilité des « fictions », la fragilité des mots, [47] voire l'éventualité des malentendus. Le débat juridique ne se fera jamais qu'à travers une mise en paroles de faits et de gestes.
La chose parlée ne sera jamais qu'une traduction de la chose vue ou agie. La conviction juridique s'appuie avant tout sur des assises langagières filtrées par le tamis procédural mais néanmoins interprétées, c'est-à-dire appréciées en fonction de critères subjectifs. C'est donc un regard à rebours à travers des prismes dont il faut réduire les possibilités déformantes.
L'exercice est délicat par son ambition dans la mesure où la proclamation juridique, transposition d'un événement, en établira non seulement la survenue mais s'y substituera éventuellement devant le corpus social. La gravité d'un tel exercice commande un rituel de solennité, l'instauration d'un ordre sous la gouverne d'une autorité, entourant ainsi la recherche de la vérité d'un climat de dignité qui la promeut.
Ainsi, le premier engagement qu'un témoin doit prendre est celui de dire la vérité, prérequis primordial à la valeur de son discours. Aux paroles dites, au serment sur la Bible, ou à l'affirmation solennelle qu'il prononcera toujours debout, il joint un geste de la main, geste d'arrêt, de soumission qui fait corps avec l'engagement, la chose dite et entendue se donnant aussi à voir.
L'assermentation, tout comme l'affirmation solennelle, est essentiellement la reconnaissance du devoir de dire la vérité à un moment précis dans une enceinte judiciaire, à défaut de quoi des conséquences graves peuvent en découler, dont la pire est la privation de liberté. Accusé et accusateur y perdent tous les deux leur honneur, l'un face à sa société, l'autre face à lui-même. « En vérité, le mentir est un maudit vice. Nous ne sommes hommes et ne nous tenons les uns aux autres que par la parole. » (Montaigne)
Pour renforcer la gravité de l'engagement à dire la vérité, d'autres craintes d'ordre spirituel ou d'ordre temporel sont venues à la rescousse de la défaillance du sens de l'honneur, conséquence devant Dieu (ou tout Être supérieur) ou devant les hommes selon que notre respect va à Dieu ou à l'administration [48] de la Justice, selon que l'on veut être aimé de Dieu ou aimé de soi-même en s'appuyant sur l'honneur, selon que l'on craint la sanction du Jugement dernier ou l'éventuelle sanction plus immédiate du Tribunal. Ces catégories de la crainte ou du respect se pénètrent pour former le moment de gravité qui départage les gens honorables de ceux qui ne le sont pas.
La règle générale de notre droit est à l'effet que toute personne saine d'esprit et capable de communiquer les faits est habile à témoigner, et elle doit le faire sous serment ou sous affirmation solennelle. Toutefois, dans le cas des enfants âgés de moins de quatorze ans, la présomption de la capacité à témoigner est inversée. Et elle doit être déterminée par l'appréciation de leur capacité à être assermentés d'une part, et par celle à témoigner d'autre part. Nous nous intéressons ici à la première.

COURTES HISTOIRES SUR LE SERMENT
ET LONGUE HISTOIRE
DE LA PENSÉE MAGIQUE

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En des temps pas si lointains à l'échelle de la civilisation à laquelle nous appartenons, aux temps médiévaux, la recherche de la vérité tenait plus de la vérité révélée que des faits positifs. Cette vérité était « révélée » par des événements empreints de pensée magique, d'inspiration animiste, sous le haut patronage de personnages religieux s'investissant de pouvoirs surhumains. Être aimé de Dieu était le seul salut, non seulement dans l'éternité, mais, à l'occasion, sur terre, puisque Dieu était celui qui dans le ciel comme sur la terre départageait les coupables et les innocents.
Gardner (1987) élabore sur trois façons de conduire les procès au Moyen Age : le procès par « mise à l'épreuve », par combat, par serment. Le procès par « mise à l'épreuve », héritier d'anciennes traditions, était souvent utilisé lorsqu'un juge ou un juré étaient incapables d'un verdict. Par exemple, l'accusé portait [49] une barre de fer chauffée sur une certaine distance, ou plaçait son bras dans l'eau bouillante pendant un certain temps. Si les brûlures de l'accusé ne suppuraient pas après une certaine période (ordinairement trois jours), il était considéré innocent. L'immersion dans l'eau était une autre épreuve populaire, notamment pour les femmes accusées de sorcellerie, dont on présumait qu'elles avaient eu un commerce sexuel avec Satan. Il valait mieux couler que flotter. Car, c'est bien connu, Satan, habitué à la chaleur, a horreur de l'eau. Comme Satan s'était insinué en ces femmes, leurs attributs humains étaient altérés par l'esprit satanique dont chacun sait qu'il est plus léger que l'air. Conséquemment, le corps de ces femmes était d'autant allégé et rendu propice à la flottaison ; auquel cas, preuve étant faite, elles étaient punies et quelquefois brûlées. Le procès des sorcières de Salem est la contribution américaine la plus célèbre à ce type de procès. Beaucoup de condamnés innocents ont dû s'interroger sur la distraction de Dieu à partir du moment où il était de commune renommée qu'il était infiniment juste.
La main sur la Bible prend Dieu à témoin, et beaucoup d'entre nous se rappelleront qu'au delà de la terrible comptabilité des péchés tenue par Dieu à travers Son regard tout-puissant, il n'y a pas si longtemps nous entretenions aussi la crainte secrète que la main posée sur la Bible brûlerait à l'endroit de sa jonction si un mensonge était proféré.
Si plus personne ne croit en l'intervention divine dans l'instant immédiat et ne songerait à placer son sort dans les seules mains de Dieu lorsqu'il est dans une Cour de Justice, qu'il sache qu'en le plaçant entre les mains des avocats, il répète d'une certaine manière un autre procès moyenâgeux, celui par bataille ou par combat.
Dans ce type de procès, c'est le combat physique qui déterminait l'innocence ou la culpabilité. Le gagnant était évidemment innocent, ou vice versa. Des hommes appelés champions étaient payés pour mener ces combats en lieu et place de l'accusé et de l'accusateur, et ce, de façon systématique lorsque [50] le litige impliquait une femme ou un enfant. Si l'implication de la force ou de l'habileté physique est évidente, il n'en demeure pas moins que la victoire était attribuée à l'intervention divine qui ne pouvait faire gagner que le juste.
Avant le début du combat, un rituel s'impose : chaque opposant invoque le jugement de Dieu et déclare qu'il n'est ni sous l'emprise de la sorcellerie ni sous celle d'un charme ! Début prometteur pour la recherche de la vérité ! Dans ces procès, la communication des faits et la recherche de preuves sont superflues. Toutefois, le rituel exige le prononcé d'un serment solennel à l'effet que la cause est juste. Ce serment sur la justesse de sa cause n'est jamais que celui d'un seul homme. On remédiera à la situation dans un autre type de procès, le procès par serment.
Dans le procès par serment, les opposants font le serment d'avoir dit la vérité quant à la justesse de leur cause, mais, comme soutien de leur serment, ils font intervenir des concitoyens qui accréditent sous serment leur réputation d'honnêteté. Les chances d'acquittement augmentent avec le nombre de témoins justificateurs que l'accusé peut produire.
Gardner rappelle que le serment est soumis à une puissance surnaturelle à laquelle on prête le pouvoir de punir celui qui ne dirait pas la vérité. Toutefois, durant ce type de procès, Dieu, moins intolérant et vengeur, se montre capable d'atermoyer puisqu'il peut châtier le parjure à une date ultérieure au procès ou encore, magnanime, accorder un sursis jusqu'à sa mort pour ultimement recourir à la damnation éternelle.
Les justiciables d'alors sont davantage préoccupés par l'intervention divine que par les faits de la preuve. Aujourd'hui, c'est encore sur une interpellation divine que s'appuie le serment prêté sur la Bible, soit pour prendre effectivement Dieu à témoin, soit pour signifier le sens sacré à attribuer au serment. Cette référence à un Être transcendant est l'avatar sublimé ou dupliqué de la première lignée de toute descendance : les parents. On peut dire que Dieu est le joug parental aimé et craint, retrouvé ou plus [51] justement jamais perdu. Le Dieu omniscient, omniprésent et anthropocentrique constitue la théocratie profane de l'enfant.
Durant la petite enfance, l'enfant prête les mêmes caractéristiques à son parent déifié. Habité par la toute-puissance de la pensée magique, l'enfant attribue à ses parents le pouvoir de lire ses pensées, de percer ses secrets, de débusquer ses mensonges. C'est par un long processus de mise à l'épreuve de ces pouvoirs que l'enfant sortira du Moyen Âge de la pensée magique. En raison de la maturation, du raffinement des fonctions cognitives, des expériences de la vie, l'enfant s'essaiera à mentir. Il s'essaiera au secret pour tenter de se soustraire un tant soit peu à l'emprise parentale et maîtriser une parcelle de son territoire, l'intimité de ses pensées, enfin de certaines de ses pensées ! Il ne s'agit pas ici de faire l'apologie du mensonge mais de signaler que, au même titre que le secret, il a une fonction identitaire structurante dans la mesure où il témoigne d'une différenciation salutaire entre un enfant et son parent, d'une certaine étanchéité qui garantit les frontières des uns et des autres, d'un pouvoir sur la vérité qui éprouve la non toute-puissance de l'autre.
Toutefois, longtemps le parent sera omniscient pour l'enfant, il sera le révélateur par excellence, celui par lequel la vérité arrive. Un énoncé soutenu par le parent n'est pas discutable, il est une vérité révélée qui deviendra la réalité. Avant sept ou huit ans, l'enfant doit difficilement se dégager de cette emprise, à laquelle il peut opposer une démarche de l'esprit qui exige vérification. Encore faut-il qu'il y soit d'abord poussé par un intérêt personnel puissant qui contrebalance les avantages de la foi aveugle, par une capacité intellectuelle qui lui permette de résoudre les contradictions et par une force dynamique d'exprimer la vérité devenue alors une vérité personnelle. Il y a dans cette capacité de dégagement de la vérité révélée une forme d'achèvement impliquant rigueur intellectuelle et autonomie affective, auxquelles nombre d'adultes n'accèdent jamais. La grande popularité des tireuses de cartes et voyantes en tout genre témoigne de la vitalité hypnotisante des vérités révélatrices [52] parce que révélées. On la retrouve également abondamment dans le monde des adultes subjugués par la parole des gourous, des leaders de secte, colporteurs de vérités absolues. Les grandes religions ont toutes des prophètes qui révèlent la vérité et la promeuvent au statut de dogme.

L'HISTOIRE À FACETTES
DU MIROIR DE LA RÉALITÉ

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Le réel s'ordonne dans le vrai, écrit Bascou (1975), le vrai étant la conformité de la pensée au réel, la dimension humaine de la réalité. Pour lui, la fonction du réel se construit à partir de trois ordres de réalités :

•	La réalité positive, qui est l'appréhension de l'univers sensible par le fait de la perception et de la maîtrise évolutive de la pensée rationnelle. L'univers-fusion du bébé passe graduellement à la réalité objective de l'adolescence. Les perceptions diffuses du nourrisson (visuelles, auditives, olfactives, gustatives et cénesthésiques) vont évoluer jusqu'à la capacité de raisonner et de spéculer à partir des éléments de la réalité.
• 	La réalité psychologique, qui est la réalité intérieure des fantasmes, des désirs, des rêves, des sentiments, des émotions, se jouant dans le registre plaisir-déplaisir (bon ou mauvais) dans une relation à autrui. C'est le monde de la création, de l'imagination, de l'intuition, pensée pré-logique qui féconde la pensée logique à laquelle elle donne sa dimension humaine.
•	Enfin, la réalité révélée, celle liée à « la dépendance du savoir tout-puissant d'autrui », selon Bascou. Cette vérité est assimilée sans vérification, soit parce que l'enfant n'a pas encore les moyens cognitifs de vérifier, ou encore que le révélateur est une telle figure d'autorité ou d'amour qu'une mise en doute est impensable sinon [53] impossible. L'enfant de cinq ans croit au Père Noël parce qu'on lui a révélé son existence et que cela répond à la magie de ses désirs, comme il croira à toute baliverne pourvu qu'elle vienne d'une autorité morale, pourrait-on dire. La force persuasive de l'adulte est telle que, pour l'enfant, son dire devient une évidence inébranlable, bien que l'enfant, en l'énonçant, fasse une restitution du savoir des autres. C'est ce qui explique le phénomène de la suggestibilité dont on ne pourrait se soustraire efficacement, lorsqu'on le peut, qu'à partir de sept ou huit ans, selon Bascou. 

Cette suggestibilité n'altère pas la crédibilité de l'enfant témoin, parce que la sincérité ici n'est pas en cause : l'enfant dit vrai à partir de sa croyance ; mais elle altère la crédibilité de la conformité à la réalité positive de son histoire. C'est une des principales difficultés de l'appréciation de la narration enfantine, qui peut fort difficilement résister au conditionnement de l'adulte aimé ou craint ou à une interprétation erronée de celui-ci.

LES GRANDS MOMENTS
DANS L'HISTOIRE
DU DÉVELOPPEMENT MORAL

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Si toute la croissance cognitive va dans le sens d'une plus grande objectivation de la réalité, à chaque étape du développement de l'enfant correspond une appréhension plus ou moins sophistiquée de la réalité. Le faire semblant de dormir de l'enfant de deux ans est un jeu, comme la rencontre d'un crocodile sous le lit d'un enfant de quatre ans est une fantaisie. Pseudo-mensonges à l'enseigne du ludisme, sans intentionnalité malveillante, qui n'est d'ailleurs pas sans lien avec la créativité. Quant à la conduite mensongère intentionnelle, elle est le fruit d'un long processus d'opérations compliquées tant sur le plan [54] cognitif que sur le plan affectif, dans lesquels s'inscrit le développement du jugement moral.
Piaget divise en deux temps le développement de la morale enfantine : la première est la morale de l'autorité, celle du devoir et de l'obéissance agissant sous la règle de la contrainte adulte. Alliée à une pensée encore égocentrique, elle aboutit au réalisme moral. Elle est dite hétéronome parce que totalement dépendante d'autrui, de la réalité extérieure au sujet.
La deuxième morale, c'est la morale dite autonome, s'élaborant généralement dès l'âge de sept ou huit ans, à partir de la capacité de coopération de l'enfant, de sa compréhension de la nécessité du respect mutuel. C'est la morale du « ne fais pas aux autres ce que tu ne voudrais pas qu'on te fît ». C'est la morale intériorisée de la réciprocité et du bien par opposition au devoir. C'est la coopération consentie par opposition à la contrainte imposée.
Dans le réalisme moral, l'enfant obéit aux consignes d'adultes respectés qui contrent l'égocentrisme de sa pensée fertile à réclusion de mensonges. C'est par amour ou par crainte de l'adulte que l'enfant se conforme à ses demandes. L'adulte est la règle extérieure qu'il doit respecter. C'est un respect unilatéral, le respect d'un être supérieur très puissant, dont on retrouve les vestiges chez nombre d'adultes qui craignent surtout les sanctions extérieures provenant du monde temporel ou encore de l'autorité divine, plutôt que la sanction de leur propre conscience.
Dans le subjectivisme moral, l'enfant s'identifie à l'être trompé. Il reconnaît le caractère anti-social du mensonge, parce que contraire à la réciprocité et au respect mutuel. La trahison est encore plus vivement ressentie avec ses pairs qu'avec les adultes en raison des plus grandes possibilités d'identification. Au fur et à mesure qu'il acquiert une compréhension toujours plus poussée de la réalité psychologique et morale, l'enfant intériorise les consignes, augmente sa conscience et éprouve conséquemment une responsabilité subjective. Désormais, c'est la conscience personnelle du tort causé à autrui qui sera le frein [55] au mensonge, et le remords sera un plus grand tyran que les sanctions externes. C'est l'ébauche du sens de l'honneur tissé à même le respect mutuel.
Il est évident que les conséquences au mensonge sont perçues fort différemment selon que l'enfant est sous l'empire de ce que Piaget appelle le respect unilatéral de l'autorité ou sous celui du respect mutuel, selon que la peur est à l'enseigne de la punition, du ridicule ou du remords. Encore faut-il pour mentir avoir conscience de la vérité et la distinguer de la croyance erronée ou des phénomènes de l'imagination que sont la fabulation enfantine, la rêverie éveillée et le pseudo-mensonge appartenant au ludisme et non à la malveillance intentionnelle.
Ces phénomènes relèvent de la création imaginaire et se mettent au service d'un comblement à l'inadéquation de la réalité trop frustrante, insatisfaisante par rapport aux souhaits magiques infantiles inassouvis ou encore au déploiement d'agressivité non tolérable sinon non tolérée. Un enfant qui fait de son lit un carrosse doré ou encore affirme avoir tué une maman-poupée ne ment pas. Il habite le pays d'une illusion créée qui lui facilite le sommeil, en se sachant entouré d'une mère bienveillante. Le pseudo-mensonge décrit par Stern est une altération de la réalité sans intentionnalité, davantage destinée à tirer l'enfant d'un mauvais pas. Le mensonge, lui, est doté de l'intentionnalité de tromper. L'enfant de quatre ans qui, devant l'adulte éploré par la poupée mutilée, affirme que c'est le carrosse doré qui a écrasé la poupée-maman est encore probablement dans la « pensée asséritive » de Janet (pensée non réfléchie) : c'est-à-dire que pour l'enfant, en affirmant une chose, celle-ci devient une réalité, réalité fugace davantage centrée sur le besoin de satisfaction de la pensée enfantine primitive que sur la vérité objective, mais néanmoins moment de vérité pour cet enfant qui s'appuie naturellement sur son égocentrisme.
La vérité prendra sa valeur aux yeux de l'enfant lorsqu'il sera confronté aux exigences d'autrui, notamment des parents qui lui traduiront le mensonge comme une faute grave et lui [56] enseigneront ainsi le respect de la vérité. L'apprentissage du respect de la vérité est une longue conquête, parce que l'altération de la réalité participe soit d'un jeu qui lui paraît inoffensif, soit d'un effort de compréhension de la réalité qui relève d'une création donnant la joie de la trouvaille. Si jusque vers sept ou huit ans, l'enfant aime bien faire partager ses trouvailles, il estime néanmoins que face à l'adulte, il ne s'agirait plus de joyeuses erreurs mais bien d'une vilaine action. Ce sentiment est « imposé » par l'éducation, et il ne sera internalisé que quand l'enfant expérimentera le désir réel d'un échange de pensée avec les autres. Il comprendra alors les effets nocifs du mensonge, qui annule toute possibilité de confiance et rend éventuellement les informations suspectes et ultimement les relations caduques.
Avant sept ou huit ans, l'enfant du réalisme moral est très parent avec le justiciable du Moyen Âge. Le mensonge est mauvais parce qu'on le punit. Sans punition, il n'y aurait ni délit, ni coupable. De même, la gravité du mensonge est proportionnelle à la gravité de la punition, tout comme le mensonge est perçu comme d'autant plus grave qu'il est invraisemblable. D'autre part, après sept ou huit ans, le mensonge est mauvais parce qu'il mine la confiance, fausse les échanges et abolit donc la réciprocité. Outre la sanction toujours possible de l'adulte, il y a un sentiment intérieur d'incorrection, de manquement à un code d'honneur. À cet âge, le manquement est considéré plus grave s'il met en cause les pairs plutôt que les adultes. Selon Piaget, ce serait vers dix ou douze ans que s'instaure la règle universelle de réciprocité. Doit-on alors conclure que le sens de l'honneur est sauf et assuré ? On sait que l'adolescence solidifiera les règles de la réciprocité à un niveau insoutenable... pour les parents ! Les règles morales injectées par les parents tout au long de la petite enfance reviendront en boomerang comme critères de la conduite parentale. C'est œil pour œil, mais la dent sera réservée à la fidélité exclusive aux pairs, envers et contre tous, jusqu'à ce que le miroir illusoire égalitaire craque pour faire apparaître une hiérarchie des personnes et ensuite des valeurs dont au premier chef l'honneur, sur lequel repose toute vie civilisée.

[57]

LE MENSONGE :
DE L'HISTOIRE RÉFLEXE
À L'HISTOIRE DOMPTÉE

« Le mensonge est impalpable comme la parole son support, évanescent comme l'esprit sa substance ; essayer de le saisir, c'est vouloir jeter un filet sur un nuage ; par essence il échappe à la définition. Comment caractériser le néant ? »
Bascou, (1975).

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En fait le mensonge, c'est une affirmation fausse faite dans l'intention de tromper, mais cette intention, outre l'indifférence à la réalité qui serait le fait d'une pathologie sérieuse, prend forcément appui sur des motivations qui lui donnent sa signification.
Bascou voit dans le mensonge une double altération : celle de la vérité comme articulation de la réalité et celle du dialogue entravant la relation à autrui. Connaissance et intention sont les volets cognitifs et affectifs de l'acte de mentir. (Nous ne nous intéressons pas ici au mensonge à soi-même, qui tient à une forme de régulation entre des aspects contradictoires de la personnalité).
Pourquoi ment-on ? Quels sont les gains personnels qui amènent l'humain à profaner l'unique moyen d'échange valable entre les hommes ? Il faut d'abord se rappeler l'innéité du mensonge tributaire du lent dégagement de la pensée magique enfantine, et l'importance vitale pour chacun de nous de protéger notre narcissisme face à autrui.
Si le mensonge est sous le coup de l'opprobre général, c'est bien parce que la tendance à mentir est puissante et universelle, inhérente à la nature humaine. Le mensonge est le risque continuellement éprouvé dans la communication. Nombre de mensonges se font spontanément, inutilement même, démontrant la manifestation régressive de la pensée et le caractère archaïque du mensonge. (La rigueur scientifique dans la pensée est une acquisition tardive et somme toute accessible à une minorité).
[58]
Toutes sortes de motivations sont au cœur des mensonges, qui n'ont pas tous la même gravité : il est des mensonges-désirs qui sont la négation d'une réalité frustrante, des mensonges altruistes pour préserver la sensibilité d'autrui, des mensonges utilitaires pour acquérir un bien, préserver l'amour de quelqu'un ou s'éviter une sanction, et des mensonges franchement hostiles nourris par la haine et l'envie dans le but de nuire.
Promettre de dire la vérité, c'est se mettre en garde contre les voix des sirènes que sont les occasions mensongères dans tout discours, et peut-être que le serment après tout s'adresse d'abord à soi-même.

ET L'ENFANT TÉMOIN
DANS L'HISTOIRE ?

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À défaut d'être assermentable, comment le jeune enfant témoin peut-il comprendre la solennité du moment et comment peut-on tester sa compréhension du devoir de dire la vérité ?
La solennité du moment est facilement saisissable par l'attitude déférente des adultes autour de lui, par le personnage du juge, présenté comme l'autorité suprême à laquelle tous les adultes doivent s'assujettir, par le protocole théâtralisant l'autorité dévolue au juge, et par tout ce que l'adulte significatif lui dit de la nécessité de dire la vérité au juge, réalité révélée aussi puissante que la réalité positive et la réalité psychologique. La concordance des discours et des attitudes scelle le poids de la réalité solennelle du moment.
Le problème ne se pose pas tant sur l'importance et la solennité du moment que davantage sur le dosage à donner à cette impression de solennité, afin qu'elle ne paralyse pas le jeune témoin. L'attitude du juge présidant à l'enquête doit éviter les pièges de la séduction d'une sirupeuse familiarité et de la robotisation distante qui pétrifie l'enfant. L'attitude souhaitable [59] serait celle d'une dignité bienveillante de laquelle émane un accueil respectueux.
Le devoir de dire la vérité pour l'enfant origine d'une première motivation qui est celle d'être aimé. Être aimé d'abord par ses parents, ensuite par ses amis et ultérieurement par toutes les représentations de ceux-ci, tels Dieu, le Juge, les membres de son groupe et de sa société. Le réflexe d'évitement de la sanction est avant tout réflexe d'évitement du retrait de l'amour. Dans les causes impliquant les adultes aimés, toute la difficulté peut être de savoir de quelle personne l'enfant craint-il le plus le retrait d'amour au moment de l'enquête, et par quelle gymnastique de l'esprit, au mépris de quelle vérité il arrive à résoudre le conflit de loyauté.
L'utilité morale qu'il y a pour cet enfant à ne point mentir devrait amener deux grands types de réponses selon son niveau de développement. Dans le premier temps, avant sept ou huit ans, l'enfant s'astreint à ne pas mentir par crainte de la punition. En fait, l'enfant craint de ne plus être aimé par l'adulte significatif tout-puissant. Toute réponse qui évoque la perte d'amour et la crainte de punition est donc appropriée.
Dans le deuxième temps, après sept ou huit ans, l'enfant s'astreint à ne pas mentir pour ne pas perdre la confiance et l'affection mutuelles. Il est en voie d'intégrer la nécessité de la coopération, éclairé par une plus grande capacité de complexité intellectuelle. Non seulement l'enfant craint de ne plus être aimé par l'adulte significatif, mais aussi par ses pairs et les autres adultes. L'enfant passe d'une forme de théocratie dans sa croyance à l'importance de sa participation à la démocratie, encore que les deux formes peuvent se conjuguer et constituer les germes d'une vie adulte spirituelle et démocratique. Toute réponse qui évoque la perte d'amour, la crainte de sanction est appropriée, mais elle peut s'enrichir de l'évocation de la perte de confiance et de la perte de réciprocité.
Si la première question à se poser lorsqu'on assigne un enfant à témoigner est celle de la réelle nécessité de sa présence [60] dans ce forum, la deuxième est celle de la possibilité du tort causé à cet enfant par son témoignage. Il faut réfléchir très sérieusement aux enjeux dans chacun des cas, parce que le témoignage des enfants est porteur de dangers pour leur narcissisme et souventes fois pour leurs liens affectifs. Il y a peu de témoins pour lesquels la tâche est aussi complexe et exigeante, de sorte que le témoignage d'enfant devrait être réservé à des circonstances exceptionnelles dans lesquelles principes juridiques et périls personnels ont été soigneusement jaugés.
Si un enfant doit témoigner, la question préalable est celle de sa capacité à rapporter les faits, à le faire sous promesse de dire la vérité au mieux sous serment, d'où la nécessité de tester sa compréhension du devoir de dire la vérité. Cette enquête, généralement dévolue au juge, souvent menée par les procureurs, repose parfois sur une série de malentendus « entendus et consentis » par toutes les parties. S'entremêlent des questions abstraites auxquelles les théologiens n'ont pas encore trouvé de réponse, de prétendues questions pièges dont la naïve invraisemblance ne trouve pas d'équivalent dans l'émission pour enfants Passe-Partout, et des demandes artificielles aussi  peu convaincantes que celle d'aider le juge, parfaitement inconnu de l'enfant, à bien faire son travail ! Travail à l'issue duquel un parent peut être emprisonné !
Rassurez-vous, chers lecteurs profanes, la note de passage est très ajustable et la scène est généralement émouvante de gentillesse et d'attendrissement. Il faut voir la joie ressentie par tous devant la réponse attendue et ô combien prévisible de l'enfant qui répond oui à la question : « Est-ce mal de mentir ? » Le malaise devant l'enfant soumis au témoignage suscite un contrepoids de séduction inévitable dont il faut à tout le moins prendre conscience. La Cour n'est pas un milieu naturel pour l'enfant, et la tâche que l'enfant y accomplira sert souvent d'autres fins que celle espérée par l'enfant. Chaque adulte sait qu'il y a toujours un tiroir de déception sinon de trahison possible dans la boîte de Pandore juridique, dont la logique est inaccessible à la compréhension de l'enfant.
[61]
Nonobstant les maladresses commises à faire préciser des notions aussi abstraites que celles du bien et du mal, de la vérité et du mensonge, des conséquences du mensonge, l'exercice n'est pas vain par l'évocation qu'il suscite et constitue non seulement une épreuve au sens de « testing », mais il peut s'inscrire dans un moment éducatif durant lequel la notion de vérité acquiert des lettres de noblesse.
L'enquête doit être brève et s'approcher dans la simplicité au plus près de la réalité de l'enfant. Ainsi, le juge doit s'identifier devant l'enfant en lui disant son nom et demander à l'enfant de faire de même. Préférablement, le juge devrait expliquer d'entrée de jeu sa fonction : il est quelqu'un qui cherche la vérité à partir de ce que les gens lui disent. Point n'est besoin de circonvolutions sur le rôle des avocats et sur les fondements des procédures judiciaires ; le but d'un procès ou d'une enquête est d'abord et avant tout la recherche sinon l'établissement de la vérité.
Des questions concrètes sur la réalité de l'enfant permettent de vérifier sommairement sa capacité à rapporter les faits et à établir un contact : des questions sur sa vie, son âge, sa fratrie, son lieu de résidence, le nom de son école ou de sa maternelle, le nom de son professeur. Des questions sur son activité préférée (jeu ou matière scolaire) peuvent démontrer sa capacité d'élaboration et aussi sa capacité à accepter de ne pas tout savoir, de ne pas donner de réponse à tout prix.
Pour vérifier la connaissance de l'enfant dans la distinction du mensonge et de la vérité, on peut amener la question en rappelant que tout le monde peut faire des mensonges, mais qu'aujourd'hui, tout le monde présent cherche la vérité. On demande si l'enfant sait ce qu'est un mensonge et si possible de donner l'exemple d'un mensonge qu'il a déjà raconté. Si l'enfant est incapable de raconter un mensonge personnel, l'histoire de la « toge bleue » ou de « l'objet Bible qui serait une pomme » est amusante, mais relève plus du ludisme par l'évidence ou l'invraisemblance que d'une vérification réelle. Il vaut mieux, à [62] notre avis, donner un exemple plus vraisemblable exigeant un jugement moral, comme par exemple : « Si tu as cassé un verre et que tu dis que c'est ton frère ou ta petite amie, est-ce que tu dis la vérité ou un mensonge ? », « Est-ce bien ou mal ? » Une réponse dans le sens de la crainte de la sanction ou encore une réponse évoquant le sentiment de trahison est fort juste.
Nous croyons qu'il faut éviter les questions pièges qui peuvent amener l'enfant à vouloir sauver la face, telles : « As-tu déjà menti ? », etc., parce que ce que l'enfant entend est : « Est-ce que tu vas mentir ? » Convenons avec l'enfant que malheureusement tout le monde peut mentir, mais qu'aujourd'hui il est essentiel de dire la vérité.
Par la suite, la question la plus pertinente est celle qui s'intéresse à l'expérience directe de l'enfant quant à la nécessité de tenir ses promesses : « Si quelqu'un te promet quelque chose (on peut donner un exemple), est-ce que tu penses qu'il devrait le faire ? », « Est-ce que toi, tu promets de dire la vérité ici aujourd'hui ? »
Bien que la promesse par un enfant de dire la vérité a de nos jours la même valeur juridique que le serment ou l'affirmation solennelle, il n'en demeure pas moins que lorsque cette promesse s'appuie sur la croyance religieuse, donc sur la nécessité de plaire à Dieu, les tribunaux sont davantage rassurés parce qu'alors l'engagement revêt un caractère sacré en prenant à témoin un Être supérieur.
Si un enfant a une éducation religieuse, il faut évoquer l'idée de Dieu devant lui et lui demander d'énoncer les pouvoirs qu'il Lui prête. On comprendra ici que c'est la force de l'engagement de dire la vérité qui est en cause et non la croyance elle-même sur laquelle existe, il va sans dire, toutes sortes d'opinions. Alors, une question sur la connaissance de la Bible doit être introduite, et si la réponse indique que l'enfant peut voir le livre biblique comme un livre spécial qu'il apprécie d'une façon symbolique, il peut prêter serment.
[63]
En l'absence d'une éducation religieuse, on doit vérifier la conscience de l'enfant quant à la valeur symbolique qu'il attribue à la Cour ou au juge, et quant à la gravité qu'il attribue à son témoignage. « Est-ce plus grave de mentir à ton petit ami ou au juge ? » Quant aux conséquences de mentir en Cour, un enfant ne peut pas les connaître clairement, il ne peut que rappeler de façon générale la crainte de sanction s'il est au niveau du réalisme moral, ou la perte de confiance s'il est plus évolué. Les enfants sont porteurs de fort peu d'expériences de mensonges en Cour et ils n'ont jamais envisagé être punis par la Cour. Ils savent par ailleurs que, s'ils mentent, le juge ne trouvera pas la vérité. À notre avis, pour pouvoir faire une affirmation solennelle, il faut avoir intégré la notion de la nécessité du respect mutuel au point d'en avoir fait un code d'honneur. C'est le serment le plus exigeant sur le plan de la maturité personnelle, parce qu'il s'appuie sur une grande capacité d'abstraction et sur une aspiration morale intrinsèque.
Cette enquête réservée aux enfants témoins devrait être étendue aux adultes. La façon expéditive avec laquelle nombre de gens prêtent serment sur la Bible soulève des questions sur le poids de leur engagement. Le rituel semble s'être vidé de son sens pour n'être qu'une formule obligée. Les enfants, moins cyniques ou moins désabusés que beaucoup d'adultes, sont davantage conscients de la solennité du moment et fort soucieux de dire leur vérité.
Par la question de l'assermentation des enfants, c'est tout le sens de l'assermentation qu'il apparaît important de retrouver, sa solennité sinon son caractère sacré tels qu'ils se proposent à l'homme civilisé, dont la prétention à la dignité passe par la vérité de sa parole.
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BIBLIOGRAPHIE

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Bascou, J.R. (1975). L'enfant et le mensonge. Paris : Privat. 
Canada, Ministère de la Justice (1988). Enfants victimes et témoins : Publications en droit et en sciences sociales, Ottawa. 
Canada, Ministère de la Justice (1990). L'exploitation sexuelle des enfants et la Législation canadienne, Ottawa. 
Dubreuil, C. (1991). Le témoignage des enfants en droit pénal et en droit civil. Montréal : Thémis. 
Gardner, R. (1987). The parental alienation syndrome and the differenciation between fabricated and genuine sex abuse. Cresskill : Creative therapeutics. 
Maurois, A. (1941). Études littéraires. New York : Éditions de la Maison française. 
Piaget, J. (1932). Le Jugement moral chez l'enfant. Paris : Presses Universitaires de France. 

[65]

L’enfant mis à nu. 
L’allégation d’abus sexuel : la recherche de la vérité.

Deuxième partie

L'INVESTIGATION ET
L'ÉVALUATION

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[66]

[67]

Deuxième partie :
L’investigation et l’évaluation

3

“L'entrevue de l'enfant dans
un contexte d'investigation
et l'évaluation systématique
de sa déclaration.”

par John C. Yuille

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[68]

[69]

Jusqu'à récemment, il était rare de voir des enfants comparaître comme témoins ou comme victimes devant la Cour. Dans les systèmes de justice pénale hérités du common law britannique (par ex. : Canada, Etats-Unis, Grande-Bretagne et Australie), le scepticisme a longtemps régné quant à l'aptitude de l'enfant à fournir un témoignage crédible (Collins & Bond, 1953). Ce scepticisme était fondé sur l'idée selon laquelle les enfants ne disent jamais la vérité et ne peuvent faire la distinction entre la réalité et la fantaisie. Ce point de vue trouve ses origines dans les premiers textes du droit canon et du common law britannique, où il est dit que l'enfant est trop impulsif et ne peut donc être cru. À partir du XVIIe siècle, une attitude plus nuancée s'est développée lorsque les juges ont commencé à évaluer l'aptitude de l'enfant à témoigner {Rex vs Braddon & Speke, 1684). La cause de Rex vs Braiser (1779), en obligeant le Tribunal à déterminer si l'enfant comprenait « le danger et l'impiété que constitue le fait de mentir », a établi un précédent dans les tests d'aptitude. Il en est résulté une nouvelle pratique des tribunaux, visant à évaluer l'aptitude mentale des enfants à témoigner, ainsi que leur compréhension du serment (pour un bref historique du témoignage de l'enfant en Cour, voir Goodman, 1984 ; pour une revue des questions d'études sociales et de droit, voir Yuille, King & MacDougall, 1988 ; voir aussi Spencer & Flin, 1990).
Depuis lors, l'évaluation de l'aptitude de l'enfant à témoigner est demeurée une pratique juridique courante. Mais récemment, un changement d'opinion s'est opéré relativement à la valeur du témoignage des enfants. De nos jours, les enfants comparaissent souvent devant les tribunaux de la famille et devant les cours criminelles. Par exemple, le Parlement du Canada a amendé la section de la Loi sur la preuve relative au [70] témoignage des enfants. Les amendements, entrés en vigueur le 1er janvier 1988, reconnaissent le droit de produire devant la Cour des bandes vidéo de témoignages d'enfants (comme complément à leur témoignage verbal) ainsi que l'utilisation de la télévision en circuit fermé (pour une analyse des résultats de cette législation, voir Stewart & Bala, 1988). Des modifications similaires ont été apportées aux lois de certains États américains (voir Nurcombe, 1986) et sont en voie de l'être en Grande-Bretagne. La prise de conscience sociale face à l'abus sexuel explique en grande partie ce changement radical dans l'attitude des tribunaux envers le témoignage de l'enfant. Dans les années 80, le taux de signalement d'agressions sexuelles par des adultes contre des enfants a considérablement augmenté. L'ampleur du problème et les changements dans les attitudes sociales ont conduit les tribunaux et les corps législatifs à réexaminer le rôle de l'enfant comme témoin. Le nombre élevé de causes judiciarisées d'abus sexuel a forcé le système à remettre en question les entraves juridiques faites à l'enfant. Plusieurs personnes ont été consultées, dont certaines issues des sciences sociales, sur le type de changements devant être apportés aux règles régissant le témoignage des enfants. L'un des buts de ce chapitre est de résumer l'état actuel des connaissances sur l'aptitude de l'enfant à témoigner devant la Cour.
Le témoignage de l'enfant dans les causes d'abus sexuel est recueilli par le biais d'entrevues conduites par diverses personnes (dans la majorité des cas des policiers et/ou des travailleurs sociaux, mais aussi parfois des médecins, des thérapeutes ou des psychologues), et il arrive souvent que ce témoignage constitue la seule base à une poursuite judiciaire ou à un autre type d'intervention. Le témoignage de l'enfant revêt donc une grande importance. En plus du problème de la fidélité du témoignage, l'absence fréquente de preuve corroborante soulève aussi inévitablement la question de la crédibilité de ce témoignage. La crédibilité est un deuxième point majeur de ce chapitre. La discussion autour de la fidélité d'un témoignage se centrera sur la capacité mnémonique de l'enfant et sur l'utilisation de meilleurs [71] protocoles d'entrevue. Pour sa part, la crédibilité doit être distinguée de la fidélité en ce qu'elle porte sur la détection de la fabrication. La partie de ce chapitre portant sur la crédibilité examine l'étendue du problème de la fausse allégation et commente une technique permettant d'évaluer la crédibilité de la déclaration de l'enfant.
Une remarque s'impose ici. L'objet de ce chapitre est le témoignage de l'enfant dans des causes d'abus sexuel. Ce sont ces causes qui sont le plus susceptibles d'amener l'enfant devant le Tribunal et ce sont elles qui ont conduit à la réévaluation de l'aptitude de l'enfant à témoigner. Mais l'enfant est témoin d'autres crimes. Par exemple, de nombreux enfants sont témoins de violence familiale, y compris l'homicide d'un parent (Malm-quist, 1986). Selon Pynoos et Eth (1984^ les enfants seraient témoins de 10% des meurtres commis aux États-Unis. De même, Davies, Flin et Baxter (1986) signalent qu'au Royaume-Uni, la majorité des victimes d'accidents de la route sont des enfants, et que ceux-ci pourraient aussi être fréquemment témoins d'autres accidents (Sheehy & Chapman, 1982).
Il est certain que les enfants sont témoins d'une multitude d'actes criminels et d'événements traumatisants. La discussion qui suit ne se limitera donc pas aux causes d'abus sexuel, mais aura des implications pour tous les types d'événements dans lesquels l'enfant est impliqué à titre de victime ou de témoin.

L'ENFANT
COMME TÉMOIN OCULAIRE

Panorama historique

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Les sciences sociales ont contribué au scepticisme quant à la valeur du témoignage de l'enfant. Par exemple, Varendonck, psychologue belge, a conduit l'une des premières études sur les témoins directs (1911). Ses services avaient été retenus par un [72] avocat de la défense dans une affaire d'homicide dont les seuls témoins étaient des enfants. Au cours de son étude, Varendonck a demandé aux enfants de donner la description d'un homme rencontré dans la cour d'école. L'homme n'avait jamais existé, mais 17 des 22 enfants interrogés en ont donné une description. Varendonck en a conclu qu'il « ne fallait pas accorder la moindre valeur aux déclarations des enfants. » De même, Binet (1900), dans son article La suggestibilité, cite plusieurs études démontrant que les enfants sont vulnérables aux questions suggestives d'un adulte. Il constate que des questions directives entraînent des descriptions fausses d'objets déjà vus par les enfants. Bien que Binet ait insisté sur la portée limitée de ces résultats, ses travaux, comme ceux de Varendonck, ont donné du poids à la vieille croyance selon laquelle il ne faut pas prêter foi aux témoignages des enfants.
Freud aurait lui aussi joué un rôle important dans le renforcement de l'attitude négative envers le témoignage des enfants, particulièrement dans le contexte de l'abus sexuel (voir Masson, 1984). Dans les années 1890, Freud a élaboré une méthode de guérison par la parole. Au cours du traitement de ses patientes, Freud a découvert que beaucoup d'entre elles affirmaient avoir été victimes d'agressions sexuelles dans l'enfance. Bien qu'au début il ait cru ses patientes et ait commencé à élaborer une théorie selon laquelle les névroses chez les adultes sont causées par des traumatismes sexuels précoces (théorie de la séduction), il conservait des doutes sur la véracité des confidences reçues. Désireux d'élaborer une théorie générale du développement de la personnalité et croyant que l'abus sexuel ne pouvait être omniprésent (niant particulièrement qu'il aurait été lui-même victime d'abus), Freud abandonna finalement son hypothèse de la séduction pour la remplacer par la théorie du complexe d'Œdipe. En réalité, Freud a nié l'abus sexuel des enfants (du moins chez ses patientes) et a conclu que le souvenir d'abus sexuel était le fait de fantaisies exprimant des désirs infantiles non résolus. L'ampleur de la négation de l'abus sexuel à l'époque victorienne est bien illustrée par le fait que Freud a travaillé [73] dans une clinique parisienne s'occupant d'enfants victimes d'abus sexuels et physiques. Même cette expérience ne l'a pas convaincu des dimensions du problème. Sa décision d'abandonner l'hypothèse de la séduction a non seulement renforcé la négation de l'existence d'abus sexuel, mais a aussi jeté un doute sur la validité des souvenirs d'enfance, même lorsqu'ils persistent à l'âge adulte (voir Rosenfeld, 1987).

Méthodologie de la recherche contemporaine

À partir de 1910, l'essor des activités de recherche sur les témoins enfants et adultes est retombé, en partie à cause de la réaction négative de la part des professionnels du droit (Cutshall & Yuille, 1987). Il y a eu une pénurie d'études dans ce domaine jusqu'aux années 70 (Loh, 1981). Puis, à la suite de l'intérêt renouvelé pour la question du comportement des témoins oculaires adultes (Buckout, 1974 ; Loftus, 1979), parurent plusieurs études sur l'aptitude de l'enfant à être un témoin oculaire crédible (des analyses de ces travaux ont paru dans le numéro spécial du Journal of Social Issues : Goodman, 1984 ; Ceci, Toglia & Ross, 1987 ; Ceci, Ross & Toglia, 1989 ; Doris, 1991 ; Spencer & Flin, 1990).
Plusieurs caractéristiques méthodologiques sont communes aux recherches contemporaines publiées sur les enfants témoins. Ainsi présente-t-on aux enfants, individuellement ou en groupe, le récit d'un événement (Saywitz, 1984), une série de diapositives (Parker, Haverfield & Baker Thomas, 1986), une bande vidéo (Sheehy, 1981) ou un film (Cohen & Harnick, 1980). Après avoir écouté ou observé la situation, chaque enfant est interviewé, habituellement au moyen d'une grille standardisée de questions. Malheureusement, le lien est fragile entre le comportement de l'enfant dans de telles situations expérimentales et son comportement dans une situation réelle. Dans une situation de crime réel, les enfants voient des individus vivants agissant dans un contexte souvent traumatisant. Il faut donc démontrer, et non seulement présumer, qu'il existe un rapport entre le [74] souvenir d'une situation réelle et le souvenir d'une série de diapositives ou d'une bande vidéo. Que la recherche sur les événements enregistrés s'appelle « étude sur le témoignage oculaire » n'atteste pas nécessairement sa validité écologique. Les études de King (1984) illustrent bien ce problème. King a comparé chez un groupe d'enfants le rappel d'un événement enregistré (le vol d'un portefeuille dans le sac d'épicerie d'une femme) à une mise en situation réelle (un acteur entre dans une pièce et parle brièvement avec l'enfant). Le rappel dans les deux situations comportait d'importantes différences. Par exemple, bien que l'exactitude du rappel ait été la même pour les deux situations, les enfants ont été plus influencés par la suggestion dans le rappel de l'événement enregistré que dans celui de la mise en situation réelle. Théoriquement, on peut en effet suggérer que la dynamique mémorielle d'une séquence observée passivement diffère de celle d'un événement dans lequel le témoin participe activement (voir Goodman & Clarke-Stewart, 1991).
Le problème de la généralisation des résultats associés aux événements enregistrés a conduit les chercheurs à utiliser des situations de vie réelles (Goetze, 1980 ; Goodman & Reed, 1986 ; Goodman & Clarke-Stewart, 1991 ; King &Yuille, 1987 ; Marin, Holmes, Guth & Kovac, 1979 ; Moston, 1985 ; Peters, 1991). Dans ces études, les enfants sont témoins d'une mise en scène avec de vrais acteurs ou d'un événement dans le cours normal de leur vie (par ex. : une visite chez le dentiste ou un examen médical). Même si ces situations se rapprochent davantage des situations d'abus, il n'en demeure pas moins qu'elles présentent elles aussi des problèmes reliés à la généralisation des résultats. L'un des plus importants touche aux émotions de l'enfant. Pour des raisons éthiques évidentes, les événements réels utilisés en recherche sont émotionnellement neutres ou presque, ce qui jette un doute sur la généralisation des résultats au rappel de situations réelles et traumatisantes (pour un résumé de l'impact possible des émotions sur la mémoire, voir Yuille & Tollestrup, sous presse).
[75]
La nécessité d'utiliser des événements réels et contraignants dans l'étude de la mémoire des témoins est bien illustrée par les résultats des recherches sur les témoins oculaires d'âge adulte. Pendant plus de dix ans, les chercheurs ont prétendu que leurs études sur les souvenirs des adultes, utilisant des diapositives et des mises en scène, constituaient une base solide pour comprendre le comportement des véritables témoins d'un crime. Mais la publication récente d'études portant sur de tels témoins (Cutshall & Yuille, 1989 ; Yuille & Cutshall, 1986, 1989) a démontré que certaines conclusions de ces recherches en laboratoire n'étaient peut-être pas si bien fondées. En effet, le témoignage d'un témoin direct, particulièrement dans le cas d'un événement inhabituel et contraignant, peut être très exact, résistant à la suggestion et presque aucunement affecté par le passage du temps. Tout ceci diffère nettement des conclusions des recherches en laboratoire.

La quantité d'informations
contenue dans le rappel des enfants

Malgré les problèmes inhérents à la recherche sur la mémoire d'enfants témoins oculaires, des résultats consistants ont néanmoins été obtenus et ils varient peu selon la situation à l'étude (voir King & Yuille, 1987 ; Spencer & Flin, 1990). Le premier résultat est à l'effet que la quantité d'informations retenue varie selon l'âge : plus l'enfant est jeune, moins il fournit d'informations sur une situation donnée. Il semble que ce phénomène résulte de différents facteurs exerçant une influence à la fois sur la faculté de « storage » et sur le rappel. Premièrement, en raison de la nature développementale de la capacité d'attention (Case, 1984), il est probable que plus l'enfant est jeune, moins nombreux sont les aspects d'un événement auxquels il porte attention, ce qui diminue la quantité d'informations retenue. Autrement dit, plus l'enfant est jeune, moins il retient de détails d'un événement.
[76]
Un second facteur contribuant à la quantité d'informations pouvant être « storée » dans la mémoire est lié aux changements dans la structure cognitive de l'enfant. Le travail d'intégration d'un événement par la mémoire sera d'autant meilleur que la structure cognitive correspondante sera complexe et sophistiquée. La sophistication cognitive dans un domaine donné enrichit la mémoire d'expériences dans ce domaine. Ceci est bien illustré par les différences d'aptitude mémorielle des joueurs d'échecs de calibres variés (Chase & Simon, 1973). Plus grande est l'expertise d'un joueur d'échecs, meilleure est sa mémoire des positions du jeu. De la même manière, plus un enfant est jeune, plus simple est la structure cognitive à l'œuvre dans l'observation d'une situation et, par conséquent, plus sa capacité de rétention est faible. Notons que si l'enfant possède une structure cognitive plus complexe qu'un adulte dans un certain domaine (par exemple, dans le cas des dessins animés), sa capacité de rétention dans ce domaine sera alors meilleure (Lind-berg, 1980).
S'il est vrai que la sophistication cognitive enrichit habituellement la qualité de la mémoire, elle peut aussi avoir un effet négatif sur elle. Les connaissances que possède une personne lors du rappel d'un événement peuvent conduire à l'invention de détails inexistants. Ainsi, un enfant ayant une grande sophistication cognitive pourrait, lors d'un rappel, ajouter des détails inspirés par sa connaissance du sujet mais qui en réalité n'étaient pas présents lors de l'événement raconté. Les études sur la mémoire de scénario illustrent bien ce point (Nelson, 1986). Un scénario est un plan général dans lequel se déroule une situation spécifique (scénario de restaurant, scénario d'école, etc.). Les jeunes enfants construisent des scénarios simples et concrets qui deviennent de plus en plus abstraits et complexes au fur et à mesure qu'ils vieillissent et acquièrent de l'expérience. Plus l'enfant est âgé, plus il est porté à se servir de l'information contenue dans son scénario personnel pour reconstituer un événement donné et y ajouter des détails qui, en réalité, n'étaient pas présents lors de son déroulement (Nelson, 1986).
[77]
Un autre facteur pouvant affecter la mémoire d'un enfant a trait au nombre et à la variété de mécanismes de rappel dont il dispose. Nous savons que les stratégies de rappel s'acquièrent avec l'âge. Moins l'enfant possède de stratégies pour reconstituer un événement, plus le rappel est pauvre. Également, certaines stratégies de rappel sont supérieures à d'autres (Geiselman, Fisher, Mackinnon & Holland, 1985). Plus jeune est l'enfant, moins grande est la probabilité qu'il utilise spontanément les techniques de rappel les plus efficaces (Paivio & Yuille, 1966). Toutefois, Geiselman et Padilla (1988) ont démontré que les enfants peuvent faire l'apprentissage de stratégies de rappel.
En résumé, la mémoire d'un enfant est fonction de sa capacité d'attention et de la sophistication de sa structure cognitive dans un domaine à mémoriser. Plus l'enfant est jeune, plus il est limité dans sa capacité d'attention et d'élaboration cognitive, ce qui risque de restreindre la quantité de détails retenue lors d'un événement. De plus, au moment du rappel, la quantité d'informations codée lors de l'événement peut être réduite par la pauvreté des stratégies de rappel de l'enfant, bien qu'un apprentissage puisse pallier ce problème.

La fidélité du rappel des enfants

Bien que les jeunes enfants fournissent moins de détails d'un événement, leur rappel est généralement aussi exact que celui de l'enfant plus âgé (Goodman & Clarke-Stewart, 1991 ; King & Yuille, 1987). Les erreurs de mémoire commises concernent habituellement la description physique des personnes. Par exemple, les enfants peuvent commettre de sérieuses erreurs au sujet de la taille, du poids et de l'âge des personnes. Ils peuvent aussi se tromper sur la durée temporelle et les couleurs. On sait cependant que les adultes commettent souvent les mêmes erreurs (Yuille & Cutshall, 1986), mais elles semblent plus marquées chez les enfants.

[78]

La suggestibilité

Les résultats des recherches expérimentales suggèrent que les erreurs dans le rappel sont surtout fonction de la procédure d'interrogatoire utilisée (pour une analyse détaillée de la suggestibilité, voir Doris, 1991). Les recherches démontrent que lorsque la procédure du « récit libre » est employée, 80% ou plus de l'information fournie par les enfants est exacte (Goodman & Clarke-Stewart, 1991). Cependant, les questions spécifiques ont pour effet de réduire la fidélité, même si ces questions ne sont pas directives (Dent, 1982). L'emploi de questions directives ou suggestives diminue encore davantage la fidélité du rappel (Doris, 1991). L'enfant peut facilement être victime de questions directives, dépendamment d'ailleurs de ce qui se passe entre lui et l'interviewer (Davies, 1991). Ainsi, certains enfants tentent de plaire à l'interviewer en lui fournissant les informations que celui-ci semble vouloir obtenir (qu'elles soient exactes ou non). Hughes et Grieve (1980) ont démontré que les enfants répondent à presque toute question provenant d'un adulte, si bizarre soit-elle.
Il arrive qu'au cours d'une entrevue, les enfants assimilent les suggestions à leurs souvenirs (Zaragoza, 1987). La démonstration la plus souvent faite à ce sujet consiste à fournir aux enfants de faux renseignements à propos d'un événement dont ils ont été témoins. Ce schème expérimental est utilisé aussi dans les recherches sur les témoins oculaires adultes. Il est démontré que les enfants sont particulièrement vulnérables face à la fausse information : a) si leur souvenir de l'aspect touché par la fausse information est lui-même vague (McCloskey & Zaragoza, 1985) ; b) si la fausse information touche un aspect périphérique de l'événement ; et c) si la fausse information est donnée par une personne crédible (Ceci, Ross & Toglia, 1987).
Si on sait que la fausse information affecte l'exactitude du rappel de l'enfant, la preuve n'est pas faite cependant qu'il assimile cette fausse information à sa mémoire. Il semblerait qu'elle affecte surtout la performance, mais il n'est pas certain [79] que l'enfant incorpore à sa mémoire des informations — vraies ou fausses — fournies après un événement.
Comme l'influence des fausses informations dépend de la qualité originale du souvenir d'un événement, les enfants sont donc plus vulnérables à la suggestion que les adultes (Loftus & Davies, 1984). Ainsi, plus l'enfant est jeune, moins son souvenir d'un événement est détaillé et plus il est vulnérable à la suggestion (voir Zaragoza, 1991). Non moins important est le fait que la plupart des enfants considèrent les adultes comme des sources crédibles d'information. Les enfants croient que les adultes ont une grande connaissance du monde et ceci est d'autant plus vrai s'ils sont jeunes. Si, au cours d'une entrevue, un adulte suggère que quelque chose s'est produit au cours d'un événement, et si l'enfant ne possède aucune preuve du contraire, il est probable qu'il acceptera la suggestion de l'adulte comme un fait.

La distinction entre la fantaisie et la réalité

Par le passé, les tribunaux ont cru les enfants inaptes à faire la distinction entre la réalité de leur expérience et leurs fantaisies. Bien que la question ait été peu étudiée, aucun fondement scientifique n'appuie cette présomption. Certains chercheurs dans le domaine de la psychologie développementale ont étudié le rôle important de la fantaisie dans le développement psychologique de l'enfant (Bettelheim, 1976 ; Gould, 1972 ; Piaget, 1929 ; Winnicott, 1971), mais peu d'attention a été accordée à la capacité des enfants de distinguer le réel de l'imaginaire. Mori-son et Gardner (1978), dans une étude portant sur le développement de la distinction réalité-fantaisie chez les enfants de la maternelle à la sixième année, concluent « qu'il semble qu'on fasse fausse route en prétendant que les [enfants] ne peuvent distinguer le réel de l'imaginaire ... il est plus exact de dire que la distinction est moins bien articulée et moins fermement établie chez les plus jeunes enfants. » (p. 648).

[80]

Études de cas sur la mémoire des enfants

Trois études de cas ont confirmé le point de vue voulant que les enfants soient aptes à fournir un témoignage utile et exact s'ils sont bien interviewés. Jones et Krugman (1986) ont rapporté le cas d'une fillette de trois ans qui fut enlevée et agressée sexuellement par un inconnu. La croyant morte, ce dernier l'abandonna, mais la fillette survécut et donna à la police une description de son agresseur et un récit de l'événement. Elle désigna une photographie parmi plusieurs qu'on lui présenta et le suspect fut arrêté. Il avoua son crime et ses aveux confirmèrent l'exactitude des détails fournis par la fillette.
Gudjonsson et Gunn (1982) ont évalué une jeune femme de 22 ans, handicapée mentalement, qui affirmait avoir été agressée sexuellement par plusieurs hommes. Soumise à des tests standardisés, la victime présenta des déficits de mémoire ; toutefois, lorsqu'elle fit le récit de ce qu'elle avait vécu, sa mémoire fut fidèle et valide. Ils en conclurent que la jeune fille, si elle était soumise à une entrevue rigoureuse, pouvait rendre un témoignage utile et exact par rapport aux événements dans lesquels elle avait été impliquée.
La troisième étude de cas est celle de Terr (1979), portant sur 23 enfants dont l'autobus avait été détourné par trois hommes masqués à Chowchilla, en Californie. Les entrevues des enfants, conduites selon le modèle psychanalytique, avaient un but à la fois juridique et thérapeutique. Les descriptions des enfants ont été vivantes et détaillées, la version des uns se trouvant remarquablement corroborée par celle des autres. Cependant, quelques enfants avaient mal perçu certains aspects de l'événement et six d'entre eux firent une fausse identification de l'un des malfaiteurs.
En résumé, les études démontrent que les enfants sont aptes à témoigner. Dans la mesure où ils sont interviewés avec soin et que les questions directives et suggestives sont évitées, ils sont aussi aptes que les adultes à fournir un compte rendu exact. Il n'en demeure pas moins que plus l'enfant est jeune, plus l'information [81] contenue dans son rappel sera limitée. Il semble donc injustifié de mettre en doute l'aptitude des enfants à témoigner (Melton & Thompson, 1987). Un problème plus important à considérer est celui de l'évaluation de la crédibilité du témoignage d'un enfant (à ce sujet, voir Raskin & Esplin, 1991).

LA CRÉDIBILITÉ DES DÉCLARATIONS D'ENFANTS

Les fausses révélations

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Il est heureux qu'on soit désormais disposé à prendre au sérieux les révélations des enfants sur les abus dont ils sont victimes. Le phénomène de l'abus sexuel précoce, qui peut devenir une source majeure de difficultés d'ajustement personnel et sexuel à l'âge adulte, reçoit finalement l'attention qu'il mérite. Toutefois, ces nouvelles dispositions en regard des déclarations d'enfants ne sont pas sans écueils. Récemment, aux États-Unis, le problème des fausses déclarations s'est accentué, particulièrement dans les cas de querelles relatives à la garde ou aux droits de visite des enfants de parents divorcés ou séparés (bien que ces cas ne représentent qu'une mince proportion du nombre total des cas d'allégations d'abus). Par exemple, Green (1986) a examiné les allégations d'abus sexuel d'enfants impliqués dans des disputes de garde légale en Oregon, et a constaté que 36% des allégations étaient fausses. Cependant, cette étude comporte plusieurs faiblesses méthodologiques, dont un échantillonnage petit et probablement biaisé, et une définition vague de ce que constitue un faux abus (Corwin, Berliner, Goodman, Goodwin & White, 1987). Dans une étude plus solide sur le plan méthodologique, Jones et McGraw (1987) ont analysé tous les cas rapportés à la « Denver Sexual Abuse Clinic » pendant un an et ont constaté un taux de fausses révélations de 7%, la plupart ayant été faites à l'instigation d'adultes. Dans un contexte de querelles relatives aux droits de garde et de visite, Jones et Seig [82] (1988) rapportent un taux de fausses révélations de 28%. En bref, on sait maintenant que des adultes se servent de leurs enfants comme instruments dans leurs querelles. Le nombre grandissant de cas de fausses révélations risque maintenant de saper la crédibilité nouvellement accordée aux enfants faisant de vraies allégations d'abus sexuel.

L'entrevue des enfants

La nécessité de soumettre l'enfant victime ou témoin à une entrevue systématique s'est imposée de façon rapide et inattendue. En conséquence, un grand nombre de professionnels sont peu ou pas préparés à une telle tâche. Par exemple, l'interviewer typique d'une victime d'abus est un travailleur ou une travailleuse social(e) employé(e) par une agence de protection de l'enfance. Cette personne a probablement été formée à l'intervention et aux techniques thérapeutiques et elle considérait que son travail porterait principalement sur la protection des enfants, des familles, des femmes victimes d'abus, etc. En lieu et place, elle constate qu'une partie de son temps est consacré à déterminer si un enfant a été ou non victime d'abus sexuel. Cette personne n'a pas été formée à mener des enquêtes et, bien que ses compétences thérapeutiques lui permettent de soutenir l'enfant et sa famille, elles ne sont pas nécessairement appropriées à un contexte d'investigation. Ainsi, par exemple, nous entendons avec surprise des professionnels affirmer que les enfants ne mentent jamais dans leurs révélations (par ex. : Faller, 1984). De telles affirmations ne sont justifiées ni théoriquement ni empiriquement (sauf peut-être si on s'appuie sur son expérience clinique, ce qui constitue à tout le moins un raisonnement circulaire). Le support inconditionnel au témoignage d'un enfant peut certes avoir une valeur clinique, mais pose des problèmes du point de vue d'une enquête.
On confie aussi le travail d'entrevue des enfants aux policiers. Dans une étude portant sur un groupe de policiers d'expérience (Yuille, 1984), nous avons constaté que, de tous les [83] aspects de leur formation, les techniques d'entrevue et de communication étaient ce dont ils étaient le plus insatisfaits. Les policiers apprennent les techniques d'entrevue par essais et erreurs, et, bien qu'on ait partiellement remédié à cette lacune lors de leur formation (voir Yuille, 1986), le problème demeure. Dans le cas des témoignages oculaires des enfants, la difficulté est accrue parce que les policiers ne reçoivent aucun entraînement particulier relativement aux enfants et à leur développement.
L'augmentation soudaine des entrevues d'enfants combinée à l'aspect inadéquat de l'entraînement des interviewers a eu pour résultat que beaucoup d'entrevues d'investigation, sinon la plupart, sont mal conduites. Présentement, nous analysons de façon systématique des entrevues d'enfants conduites dans plusieurs localités de la Colombie Britannique. Cet examen nous a permis de constater qu'un grand nombre d'interviewers n'établissent pas de relation avec l'enfant, qu'ils ont recours régulièrement à des questions directives, et qu'ils sont souvent troublés par les événements dont il est question. Dans certains cas, l'interviewer peut faire preuve de coercition ou même de séduction à l'égard de l'enfant (par ex. : Coleman, 1986). Mais le problème le plus grave est que l'interviewer possède habituellement un agenda rigide et préalablement établi (White, 1987). Cela signifie que l'information est recherchée de manière rigide, dans le but de prouver une présomption pré-établie, et fait l'économie d'un examen d'autres hypothèses. Ce type d'entrevue peut avoir pour conséquence l'obtention d'informations insuffisantes ou biaisées.

L'ENTREVUE
PAR ÉTAPES PROGRESSIVES

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Récemment, des efforts ont été déployés pour construire une procédure systématique d'entrevue d'enfants. Ces efforts sont le résultat de travaux entrepris conjointement par des [84] chercheurs et des praticiens du Canada, des États-Unis, de la Grande-Bretagne et de l'Allemagne. L'un des produits de ces travaux collectifs est « l'entrevue par étapes progressives ». Le protocole de cette entrevue prend en considération la plupart des problèmes soulevés précédemment. Son but est d'obtenir la déclaration la plus exhaustive possible sans influencer l'enfant. Une analyse détaillée de l'entrevue par étapes progressives est présentée dans l'ouvrage de Yuille, Hunter, Joffe et Zaparniuk (sous presse). Nous en donnons un bref résumé dans les paragraphes suivants.
L'entrevue a trois objectifs principaux :

1.	minimiser l'impact traumatique potentiel de l'entrevue sur l'enfant ;
2.	obtenir le maximum d'information tout en minimisant la contamination ;
3,	maintenir l'intégrité du processus d'investigation.

Le premier objectif est atteint en partie en s'assurant que l'interviewer est sensible aux besoins d'enfants d'âges différents. De plus, l'entrevue est enregistrée sur bande vidéo ou audio afin de réduire le nombre d'entrevues auxquelles l'enfant aura à se soumettre.
Le second objectif est atteint en utilisant des techniques d'entrevue non directives, non suggestives et organisées en une série d'étapes visant à s'assurer que l'information sur les allégations provient de l'enfant et non de l'interviewer.
Le troisième objectif réfère à la nécessité de remplir les mandats tant de la protection de l'enfance que du système judiciaire. Cela requiert la collaboration des deux parties (pour une analyse détaillée de cette question, voir Yuille, Hunter & Harvey, 1990). De plus, l'interviewer est préparé à considérer plusieurs hypothèses différentes relativement aux allégations, afin que l'entrevue se centre davantage sur les faits que sur les idées préconçues de l'interviewer.
[85]
L'entrevue comprend les étapes suivantes :

1.	Étape de la mise en relation : durant la première partie de l'entrevue, l'interviewer interroge l'enfant sur des événements neutres (par ex. : comment s'est-il rendu à l'entrevue, qu'aime-t-il à l'école, etc.), de façon à établir une relation avec lui. Par la même occasion, l'interviewer évalue de façon informelle les habiletés verbales, cognitives et sociales de l'enfant, ainsi que son comportement. Ces observations seront utilisées comme base de comparaison lors de la discussion des allégations.
2.	Discussion sur la vérité : l'interviewer évalue, selon l'âge de l'enfant, sa compréhension du concept de vérité. L'interviewer exprime sa propre volonté de dire la vérité et demande à l'enfant de s'engager à faire de même.
3.	Introduction de l'objet de l'entrevue : l'interviewer introduit l'objet de l'entrevue de façon non directive en suivant une série d'étapes.
4.	Étape du récit libre : l'étape du récit libre constitue le cœur de l'entrevue. L'enfant est invité à raconter les événements dans ses propres mots et à son rythme. Les pauses sont tolérées et l'entrevue est non directive. Si l'enfant hésite ou cesse sa narration, l'interviewer l'encourage par des questions simples comme : « Ques'est-il passé ensuite ? », « Tu viens de dire ceci, que s'est-il passé ensuite ? ». Cet aspect de l'entrevue est l'un des plus difficiles à enseigner aux intervenants. Permettre à un enfant de livrer sa propre version des faits est une habileté qui requiert formation et expérience. Si les allégations sont portées sur un abus répété, l'interviewer recueille d'abord le scénario de l'abus, c'est-à-dire la forme typique qu'il prenait, puis il utilise ce scénario pour aider les enfants à raconter des épisodes spécifiques.
5.	Étape des questions ouvertes : l'objectif de l'étape des questions ouvertes est de permettre à l'enfant d'apporter [86] des détails aux événements qu'il a décrits. L'interviewer a recours à des stratégies mémorielles spécifiques ainsi qu'à des techniques d'organisation du matériel, afin d'aider l'enfant à détailler son récit et à y mettre de l'ordre.
6.	Étape des questions spécifiques : au cours de l'entrevue, l'interviewer note certaines questions soulevées par le récit de l'enfant. Par la suite, ces questions sont posées à l'enfant de façon ouverte, et seulement si les détails de l'information obtenue jusque-là sont insuffisants. Par exemple, on peut demander à l'enfant s'il se souvient des vêtements qu'il portait, s'il peut décrire l'arrangement de la pièce, etc.
L'entrevue est conduite de façon à ce que l'enfant se sente en confiance et tous les efforts sont déployés pour maintenir la relation établie avec lui. Vers la fin de l'entrevue, s'il y a lieu, on peut interroger l'enfant sur des détails dans son récit qui paraissaient contradictoires.
Dans le cas des enfants de moins de cinq ans, il peut s'avérer nécessaire de recourir à certaines techniques pour susciter plus de matériel. On utilise ces techniques de façon graduelle, en commençant par les moins directives et les plus générales pour finir, au besoin, avec des techniques plus spécifiques. Par exemple, le dessin peut aider l'enfant à désigner les parties du corps. De plus, une maison de poupées peut aider l'enfant à décrire l'arrangement d'une pièce et ce qui s'est passé dans la maison. Le recours aux poupées détaillées sur le plan anatomique est fortement découragé.
7.	Fin de l'entrevue : indépendamment de l'issue de l'entrevue, l'enfant est remercié pour sa participation. On devrait aussi répondre à ses questions et lui expliquer la suite des événements.
[87]
Dans les paragraphes suivants, nous présentons une discussion des bases empiriques et théoriques de la procédure d'entrevue.

Enregistrement vidéo

Plusieurs raisons motivent l'enregistrement de l'entrevue sur bande vidéo. Premièrement, l'enregistrement peut limiter le nombre de fois que l'enfant sera interviewé (par ex. : Goodman & Helgeson, 1985 ; Humphrey, 1985). En plus d'être déroutantes et potentiellement traumatisantes, les entrevues multiples sont problématiques dans le cadre d'une enquête, car elles affaiblissent l'exactitude du rappel et chacune d'entre elles ouvre la porte à la suggestion (Moston, 1985). L'enquête dans la cause du comté de Kern, en Californie (Van de Kamp, 1986) a révélé que le nombre moyen d'entrevues faites par les policiers des 19 prétendues victimes fut de sept par enfant. Un des enfants fut interviewé 24 fois. Une entrevue sur bande vidéo devrait diminuer la nécessité des entrevues multiples. Dans la cause du comté de Kern, seulement 28 des 134 entrevues menées par les policiers furent enregistrées sur bande vidéo.
De plus, en enregistrant l'entrevue, l'interviewer n'a pas besoin de prendre de notes et il se concentrera plutôt sur l'écoute et sur la préparation de questions. Également, lorsque l'entrevue est enregistrée, la décision à prendre ne se basera pas sur les seules perception et mémoire de l'interviewer, mais plutôt sur cette archive permanente qu'est l'enregistrement. Dent (1982) a démontré que les rapports d'interviewers contiennent toujours moins d'informations qu'un enregistrement. La bande vidéo est un excellent moyen d'informer le ou les parent(s) de la nature des allégations. De plus, plusieurs corps policiers nous ont signalé une augmentation du taux d'aveux des accusés lorsque le témoignage de la victime est enregistré. La bande vidéo peut aussi servir à préparer l'enfant pour sa comparution au Tribunal. Plusieurs juridictions permettent maintenant le visionnement de ces bandes durant le procès. Par exemple, les modifications [88] apportées en 1988 à la Loi sur la preuve au Canada permettent le visionnement en Cour criminelle d'entrevues sur bande vidéo d'enfants victimes (pour des changements similaires aux États-Unis, voir Graham, 1985 ; Melton, 1985 ; la Grande-Bretagne prépare présentement une nouvelle réglementation relative à l'utilisation des bandes vidéo dans les causes impliquant des enfants). Finalement, l'enregistrement de l'entrevue peut servir à l'interviewer dans un but d'auto-évaluation.
Le désir de ne pas conserver une mauvaise entrevue constitue la seule raison militant contre l'enregistrement d'une entrevue. Mais si l'interviewer est bien formé, l'enregistrement de ses entrevues ne peut qu'être un avantage. Notons toutefois qu'il est essentiel d'assurer la confidentialité des bandes enregistrées. Aux États-Unis, il est arrivé que de telles bandes aient été remises aux médias (par ex. : MacFarlane, 1985 ; voir aussi Melton, 1985).

Les poupées détaillées sur le plan anatomique

L'utilisation de poupées pourvues d'organes génitaux, et de caractéristiques sexuelles secondaires dans le cas des poupées « adultes », est devenue très populaire dans les entrevues d'enfants présumés abusés. Plusieurs auteurs ont encouragé l'utilisation de ces poupées avec les enfants qui hésitent à parler de choses sexuelles (par ex. : Berliner & Barbieri, 1984) ou pour aider les jeunes enfants à se rappeler certains événements et à trouver les mots pour s'exprimer (Jones & McQuiston, 1985). Il est intéressant de noter la rapidité avec laquelle ces poupées ont été adoptées et utilisées, d'autant plus qu'il n'existe pas de protocole standardisé quant à leur utilisation, (par ex. : Under-wager, Wakefield, Legrand, Bartz & Erickson, 1986 ; White, Strom, Santilli & Halpin, 1986). Fait plus important encore, il n'existe aucun consensus sur le type de comportement pouvant constituer une preuve d'abus. Ces arguments rendent précaire toute conclusion tirée de l'utilisation de ces poupées. White (1987) a démontré qu'elle est souvent biaisée selon l'agenda [89] caché de l'interviewer, qui cherche non pas à découvrir la vérité mais à prouver l'allégation de l'abus.
Le principal problème de ces poupées est leur caractère hautement suggestif. Le fait que l'enfant n'est pas familier avec elles peut tout naturellement attirer son attention sur leurs organes génitaux (Goranson, 1986). De plus, l'enfant peut se servir de ces poupées pour reproduire un comportement qu'il a vu à la télévision ou dont il a entendu parler lors d'un interrogatoire suggestif précédent (Yuille, King & MacDougall, 1987).
Plusieurs études ont été conduites pour savoir comment les enfants non abusés joueront avec ces poupées. White et al. (1986) ont comparé le comportement de 25 enfants de deux à cinq ans supposément abusés avec celui de 25 autres enfants du même âge, mais non abusés. Le groupe des « abusés » fit plus de jeux « sexuels » avec les poupées, mais les différences étaient minces. Goranson (1986) a étudié un petit groupe d'enfants non abusés et a conclu « qu'il est impossible de distinguer un enfant qui a subi une agression sexuelle d'un autre qui n'en a pas subi ». Toutefois, ces deux études comportent des faiblesses méthodologiques, la principale étant le nombre limité de sujets. Par ailleurs, une étude réalisée à l'Université de la Caroline du Nord, à Chapel Hill, et comprenant cette fois 200 enfants n'ayant pas subi d'agression sexuelle, révèle que près de 50% des enfants ont manifesté un comportement envers les poupées qu'un interviewer aurait pu interpréter comme une preuve d'abus (Boat & Everson, 1986). Plus grave encore, 14% des enfants ont fait faire à des couples de poupées des actes pouvant être interprétés comme un accouplement sexuel. Ces résultats indiquent que le comportement des enfants envers les poupées ne constitue pas nécessairement la preuve qu'il y a eu abus sexuel.
En l'absence d'un consensus sur la manière d'utiliser ces poupées et sur les critères d'interprétation du comportement des enfants envers elles, et compte tenu des études démontrant que des enfants non abusés peuvent développer avec elles un jeu sexualisé, nous sommes porté, pour le moment, à déconseiller [90] leur utilisation dans le but d'obtenir un dévoilement. Dans le cas où un enfant a déjà parlé d'abus et qu'aucun doute ne plane sur sa confidence, les poupées peuvent à la limite l'aider à décrire des actes sexuels spécifiques qu'il n'arrive pas à raconter de lui-même.

Les procédures d'entrevue

Bien qu'il n'existe pas de protocole d'entrevue aussi détaillé que l'entrevue par étapes progressives, des tentatives ont été faites pour établir des lignes directrices. La plupart des auteurs ont insisté sur l'utilité d'établir une relation avec l'enfant (par ex. : Jones & McQuiston, 1985 ; Underwager et al., 1986 ; White, 1987). Presque tous les articles écrits à ce sujet font état de mises en garde contre l'utilisation de questions directives (par ex. : Faller, 1984 ; Goodman & Helgeson, 1985 ; Jones & McQuiston, 1985 ; Underwager et ai, 1986). Nombre d'auteurs donnent également des exemples de questions à poser durant une entrevue (par ex. : Jones & McQuiston, 1985 ; Pynoos & Eth, 1984). En fait, certains ont cru approprié de dresser une liste de thèmes à traiter et ont indiqué la façon de les aborder (Jones & McQuiston, 1985 ; MacFarlane, 1985). Toutefois, un agenda préparé d'avance comporte des risques et impose des restrictions non nécessaires.

ANALYSE DE LA DÉCLARATION

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L'étape de l'évaluation de la crédibilité de la déclaration succède à l'entrevue. L'objectif de cette étape est de faire une évaluation objective des allégations de l'enfant. La procédure décrite ici s'appuie sur l'hypothèse de Undeutsch (1989) voulant que la description de vrais souvenirs diffère qualitativement de celle de souvenirs fictifs ou suggérés par une tierce personne. Cette procédure d'évaluation, développée en Europe, définit un [91] ensemble de critères permettant de distinguer les souvenirs réels des souvenirs fictifs (pour une analyse détaillée de l'historique et du statut de cette procédure, voir Yuille, 1989). Dénommée « analyse de la validité des déclarations » (AVD), cette procédure est issue de « l'analyse de la réalité des déclarations » (ARD) utilisée depuis 30 ans dans plusieurs pays d'Europe.

Analyse de la réalité des déclarations

La plupart des pays d'Europe ont un système judiciaire fondé sur le modèle inquisitorial. Dans ce système, plusieurs juges font l'examen de la preuve et, bien qu'il y ait des avocats représentant la poursuite et la défense, c'est un système beaucoup moins contradictoire que celui fondé sur le common law britannique. L'un des aspects développés dans le système européen touche à l'évaluation du témoignage non corroboré des enfants. Par exemple, en Allemagne, la Cour peut demander à un expert en AVD d'interviewer l'enfant et tout autre témoin qu'il désire ; de faire l'examen d'autres preuves ; d'assister au procès ; et, finalement, de présenter à la Cour une évaluation de la crédibilité des allégations de l'enfant. La Cour est en droit d'utiliser le contenu du rapport de l'expert comme elle le veut. En conséquence de cette pratique, des psychologues allemands (et suédois) ont développé une expertise dans l'évaluation des déclarations d'enfants, maintenant connue sous le nom « d'analyse de la réalité des déclarations » (ARD).
La version originale de TARD a été introduite par Undeutsch au début des années 50 (voir Undeutsch, 1982, 1989). Il souligna que sa technique n'avait pas pour objectif d'évaluer la crédibilité d'un enfant, qui constitue une caractéristique durable de sa personnalité, mais bien d'évaluer la validité d'une déclaration donnée. Une technique semblable a été développée par l'enquêteur suédois Trankell (1957, 1963, 1972).
Undeutsch et Trankell ont démontré l'utilité de leur approche par des études de cas. Ils ont insisté sur le fait qu'elle [92] requiert une habileté clinique basée sur un long entraînement. L'expérience acquise laisse croire qu'il s'agit là d'une technique des plus prometteuses pour distinguer les vraies des fausses déclarations.

La modification systématique de l'ARD

Au cours des dernières années, la méthode ARD a été modifiée de façon systématique par les efforts conjoints des professeurs Koehnken de l'Université de Keil, Steller de l'Université Libre de Berlin, Raskin de l'Université de l'Utah, Esplin de Phoenix (Arizona), et par le présent auteur. La méthode s'appelle maintenant « analyse de la validité de la déclaration » en raison de certaines réserves concernant l'emploi du mot réalité pour qualifier les déclarations de l'enfant (Steller & Koehnken, 1989 ; Raskin & Yuille, 1989).
La procédure comprend trois étapes : 1) une première analyse du contenu de la déclaration, au moyen d'un grille de 19 critères ; 2) une seconde analyse de la déclaration au moyen de 18 critères supplémentaires ; et 3) l'évaluation finale et globale de la déclaration. Notons qu'il s'agit de l'évaluation de la déclaration de l'enfant, et non pas de l'enfant lui-même, l'objet de l'analyse étant la crédibilité de la mémoire et non la crédibilité en tant que caractéristique de la personnalité.

Critères de l'analyse de contenu

Cette étape est le cœur de l'analyse et consiste à repérer la présence de 19 critères (voir Tableau 1) dans la déclaration de l'enfant. Ces critères, présentés en détail dans l'article de Raskin et Yuille (1989), s'inspirent de ceux proposés par Steller et Koehnken (1989). En raison de l'espace limité, nous en donnons seulement quelques exemples.

[93]
Tableau 1
Critères de l'analyse de contenu 

Caractéristiques générales de la déclaration	
1.	Cohérence	
2.	Verbalisation spontanée	
3.	Détails en quantité suffisante	
Caractéristiques spécifiques	
4.	Enchâssement contextuel	
5.	Descriptions d'interactions	
6.	Rappel de conversations	
7.	Références à des complications inattendues	
Particularités du contenu	
8.	Détails inusités	
9.	Détails périphériques	
10.	Détails non compris mais rapportés de façon exacte	
11.	Références à des incidents extérieurs	
12.	Références à ses propres états psychologiques	
13.	Attribution d'un état psychologique à l'abuseur	
Contenus relatifs aux motivations de la déclaration	
14.	Corrections spontanées	
15.	Aveu de trous de mémoire	
16.	Doutes à propos de sa propre déclaration	
17	Désapprobation de sa propre participation	
18.	Le fait d'excuser l'abuseur	
Éléments spécifiques concernant le délit	
19.	Caractéristiques spécifiques du délit	

[94]
La première série de critères (1 à 3) touche l'ensemble de la déclaration. Par exemple, le critère 3 (détails en quantité suffisante) renvoie aux détails contenus dans la déclaration, dont le nombre et la nature sont un indice de sa crédibilité. Tout en tenant compte du stade de développement de l'enfant, une déclaration crédible comporte plus de détails qu'une déclaration fictive, particulièrement de nature sensorielle. Des recherches récentes sur des populations adultes appuient cette hypothèse. Schooler (1987) et Schooler, Gerhard et Loftus (1986) rapportent des études dans lesquelles on a comparé le rappel d'événements réels et imaginaires par des adultes : le rappel des premiers était caractérisé par un plus grand nombre de détails de nature sensorielle.
La deuxième série de critères (4 à 7) sert à l'analyse du contenu spécifique de la déclaration. Par exemple, l'enchâssement contextuel (critère 4) renvoie, dans une déclaration crédible, à la description de détails périphériques (lieu, temps) pour situer le contexte des événements. L'utilisation de ce critère s'appuie sur l'étude de Johnson et Foley (1984) qui ont découvert que les vrais souvenirs contenaient plus d'informations liées au temps et à l'espace que les souvenirs fictifs.
La troisième série de critères (8 à 13) définit des aspects particuliers du contenu de la déclaration. Ils sont présents dans la grille parce qu'une déclaration crédible peut contenir un certain nombre de détails concrets et frappants. Par exemple, le critère 10 (détails non compris mais rapportés de façon exacte) peut s'appliquer à la description fidèle de l'orgasme d'un adulte mais d'une façon indiquant que l'enfant a mal compris le comportement de l'adulte et cru qu'il avait éternué ou gémi de douleur. De fait, plusieurs auteurs (par ex. : Graham, 1985) estiment qu'une déclaration est plus crédible si l'enfant décrit le comportement sexuel d'un adulte dans un langage correspondant à son âge et à son expérience.
La quatrième série de critères (14 à 18) porte sur la capacité de l'enfant à fabriquer certaines parties de sa déclaration. Les [95] corrections spontanées (critère 14) en sont un excellent exemple. Une fausse déclaration contient rarement de corrections spontanées. Les enfants sont de piètres menteurs et pensent que de se corriger au cours d'un témoignage est un indice de mensonge. Ils tenteront donc de n'apporter aucune correction lors d'un récit inventé.
Finalement, le dernier critère de la grille s'applique aux caractéristiques spécifiques d'un délit particulier et qui ne font pas partie du savoir populaire. Par exemple, le déroulement habituel d'un abus sexuel est progressif, allant des caresses aux interactions sexuelles (par ex. : Berliner, 1985 ; deYoung, 1986 ; Jones & McQuiston, 1985) ; l'abuseur est habituellement un adulte de confiance (par ex. : Finkelhor, 1984) qui tente de contraindre l'enfant au secret par des promesses ou par des menaces (par ex. : deYoung, 1986 ; Jones & McQuiston, 1985). Ces caractéristiques ne font pas partie à l'heure actuelle du savoir populaire. Par conséquent, une déclaration est plus crédible lorsqu'elle comprend des caractéristiques connues des professionnels mais étrangères au savoir populaire.
Le repérage des critères de l'analyse d'une déclaration se fait à sens unique, c'est-à-dire que la présence d'un critère peut augmenter la crédibilité d'une déclaration alors que son absence ne la diminue pas nécessairement. Par exemple, si un enfant rapporte une interruption inattendue au cours d'une expérience sexuelle avec un adulte (critère 7), tel qu'un coup à la porte, un appel téléphonique, etc., la crédibilité se trouve augmentée. Mais l'absence de ces complications ne la diminue pas. Le nombre de critères retrouvés dans la déclaration permettra de faire une évaluation qualitative de sa crédibilité. Dans l'état actuel des connaissances, nous jugeons une déclaration crédible si les cinq premiers critères et au moins deux des quatorze autres sont présents. Une fois la crédibilité de la déclaration établie selon le repérage des critères, sa validité peut alors être examinée à partir d'une liste de vérification.
[96]

Liste de vérification

Les critères de vérification de la validité (voir Tableau 2) servent à évaluer tous les aspects liés au témoignage (autres que le contenu) et à l'ensemble de la cause. Onze critères sont issus de l'entrevue, par exemple le niveau de langage et de connaissances de l'enfant selon son âge, la nature des émotions manifestées durant la déclaration et la qualité de l'entrevue. Deux critères touchent aux motivations de l'enfant à faire une telle déclaration. Les cinq derniers critères touchent à la relation entre la déclaration de l'enfant et d'autres informations que nous détenons relativement à la cause.

[97]

Tableau 2
Liste de vérification 

I— Facteurs reliés à l'entrevue	
A.	Le comportement de l'enfant	
1.	Le langage	
2.	Le savoir	
3.	L'affect	
4.	Expressions gestuelles spontanées	
5.	La suggestibilité	
6.	Croquis	
7.	Comportement avec les poupées	
8.	Comportement sexualisé	
B.	Caractéristiques de l'entrevue	
9.	La conformité de l'entrevue	
10.	Questions suggestives et directives	
11.	Pression ou coercition	
C.	Considérations concernant les motifs du dévoilement	
12.	Contexte du dévoilement initial	
13.	Pressions pour dévoiler	
II — Autres évidences	
14.	Évidences médicales	
15.	Autres déclarations faites par l'enfant	
16.	Témoins	
17.	Évidences matérielles	
18.	Indicateurs comportementaux	

[98]

Évaluation de la technique AVD

L'AVD doit être testée tant en laboratoire que sur le terrain (Steller & Koehnken, 1989 ; Wells & Loftus, 1991). Plusieurs études en laboratoire ont déjà été faites (pour une recension, voir Esplin et Raskin, 1991 ; Steller, 1989). Raskin et Esplin (1991) concluent que « les résultats de ces études scientifiques appuient fortement les principes et les hypothèses de l'AVD » (p. 162). Ces études comportent toutefois des limites méthodologiques liées aux nombres de sujets et aux méthodologies utilisées (Wells & Loftus, 1991). Par ailleurs, d'autres études sont en cours dans lesquelles ces problèmes ont été résolus. À ce jour, la meilleure étude sur le plan méthodologique a porté sur 150 enfants (Joffe & Yuille, 1991). Un tiers de ces enfants ont fait l'expérience individuelle d'une mise en situation, dans laquelle ils devaient entrer en relation avec un étranger se présentant comme un ouvrier venu réparer quelque chose. Les autres enfants n'ont pas fait l'expérience directe de la situation mais en furent informés par les chercheurs. À la moitié de ces derniers, on a décrit l'événement en détail, en leur fournissant une photo de l'ouvrier, le Verbatim de la conversation, etc. À l'autre moitié, on a brièvement décrit l'événement. Tous les enfants ont été interviewés immédiatement après la mise en situation ou sa description. On a invité les enfants qui s'étaient fait décrire l'événement à prétendre qu'ils y avaient participé, afin déjouer un tour à l'interviewer. Les entrevues ont été enregistrées et transcrites, puis remises à des évaluateurs formés à la technique AVD. Le taux de discrimination entre les enfants ayant participé à l'événement et ceux qui en avaient été succinctement informés est très élevé (>85%). Toutefois, le taux d'erreurs est plus élevé pour la détection des enfants ayant été informés en détail (>65%). Par contre, un évaluateur particulier, possédant une grande expérience, a pourtant très bien réussi à détecter les enfants ayant été informés en détail (>76%). Les résultats de cette étude appuient les deux affirmations suivantes de Undeutsch :

[99]

l	Il y a des différences qualitatives entre des souvenirs réels et inventés ;
2.	L'application fidèle de l'AVD est une tâche difficile qui requiert une formation et une expérience considérables.

Dans cette étude, les évaluateurs, à l'exception de celui qui possédait une grande expérience, avaient reçu une bonne formation dans l'utilisation de l'AVD mais en avaient une expérience pratique limitée. Pour sa part, l'évaluateur d'expérience utilise cette méthode depuis plusieurs années, tant dans un cadre de recherche que sur le terrain. Les résultats de cette étude indiquent que les critères de l'AVD peuvent discriminer les souvenirs réels des souvenirs fabriqués, sauf quand les enfants ont été bien aidés dans la fabrication des souvenirs, quand ils ont été interviewés immédiatement après l'événement raconté, ou quand l'évaluateur de leur déclaration est peu expérimenté.
Une étude récente de Landry et Brigham (1991) a démontré aussi que les critères de l'AVD discriminaient avec succès des souvenirs réels et inventés d'une population d'adultes.
Une importante étude de validité de l'entrevue par étapes progressives et de la procédure AVD a été conduite en Colombie Britannique, sous la direction du présent auteur. Des policiers et des travailleurs sociaux de deux communautés urbaines ont reçu une formation dans les deux techniques. Leur performance a été enregistrée durant un an et comparée à celle d'autres interviewers d'une troisième localité n'ayant pas reçu d'entraînement. Les résultats préliminaires de cette étude suggèrent les deux conclusions suivantes :

1.	L'entrevue par étapes progressives améliore la qualité de l'entrevue de beaucoup. Seulement 6,2% des entrevues conduites par le personnel formé ont été jugées inadéquates, par rapport à 49,0% pour le personnel non formé. Les interviewers comme leurs superviseurs ont affirmé que la formation avait amélioré la qualité de tous les types d'entrevues qu'ils font (entrevues d'adultes et [100] d'enfants, dans des cas d'abus sexuel ainsi que dans d'autres cas).
2.	Les interviewers trouvèrent difficiles l'apprentissage et l'application de la procédure AVD. Ce résultat corrobore l'étude de Joffe et Yuille (1991) et confirme l'hypothèse de Undeutsch selon laquelle l'AVD requiert un entraînement et une expérience considérables.

D'autres études sur le terrain concernant l'AVD sont présentement en cours au Québec, aux États-Unis et en Israël.

CONCLUSION

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La nécessité d'améliorer la qualité de l'entrevue de l'enfant et de l'évaluation de son témoignage a atteint un point critique. Nous avons finalement réussi à créer des conditions grâce auxquelles les enfants se sentent en confiance pour révéler les abus dont ils sont victimes. Toutefois, si nous persistons à faire des entrevues non rigoureuses et même dommageables pour les enfants, nous risquons de perdre les gains acquis jusqu'à maintenant. Plus nous réussirons à détecter les fausses déclarations, plus nous pourrons initier et supporter les changements du système judiciaire quant à la valeur du témoignage des enfants.
Il est trop tôt pour envisager la création d'une méthode quantitative d'évaluation du témoignage d'un enfant. Il est même possible qu'une telle entreprise soit chimérique. Toutefois, des évaluations qualitatives se font quotidiennement. Des travailleurs sociaux, des policiers et d'autres professionnels doivent déterminer si un enfant a été victime d'abus, et, le cas échéant, par qui. Il est urgent de créer un cadre systématique pour l'accomplissement de leur travail. Ce cadre doit prendre appui sur nos connaissances de l'enfant et être scientifiquement solide. L'AVD est une proposition pour un tel cadre de travail.

[101]
La Cour criminelle ne devrait pas accepter comme preuve l'opinion des experts sur la crédibilité du témoignage d'un enfant. Cette preuve appartient à la Cour. Toutefois, des informations sur la procédure de l'AVD peuvent être utiles à la Cour. Mais la plupart des causes d'abus sexuel ne se rendent jamais en Cour criminelle. Si elles sont judiciarisées, ces causes sont habituellement entendues devant un tribunal civil ou de la famille. Ces tribunaux utilisent une procédure moins contradictoire que la Cour criminelle et il arrive fréquemment qu'on y accepte l'opinion d'experts comme preuve. Pour cette raison, une procédure comme l'AVD peut constituer un fondement solide pour asseoir la preuve de l'expert requise par le tribunal civil ou de la famille. Toutefois, soulignons que des policiers et des travailleurs sociaux sont appelés tous les jours à prendre des décisions au sujet de la crédibilité des déclarations. Pour ce faire, ils ont besoin de plus que de leur intuition.
La majorité (plus de 90%) des révélations d'abus sexuel sont vraies. On pourrait cyniquement avancer qu'étant donné un taux si élevé de vraies allégations, il suffirait de classer toutes les révélations comme véridiques. Ceci conduirait à un taux d'erreur très bas. Mais nous travaillons au sein d'un système cherchant à protéger les droits de chacun, y compris des personnes faussement accusées d'abus. En tant que cliniciens, nous souhaitons faire les interventions appropriées auprès d'un enfant et non agir sur la base de données normatives. Finalement, à l'heure actuelle, près de la moitié des allégations d'abus sont déclarées non fondées, c'est-à-dire qu'aucune suite n'y est donnée. Il est donc important d'améliorer l'entrevue et son évaluation, afin que l'action plutôt que l'inaction soit la réponse privilégiée donnée à une allégation d'abus sexuel.

[102]

REMERCIEMENTS

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Ce chapitre est une révision d'un article publié dans la Revue canadienne de psychologie en 1988. Cette révision a été possible grâce à l'aide financière de la Killam Foundation. Pour sa part, la recherche entreprise par l'auteur a été rendue possible par des octrois du Conseil de recherches en sciences humaines du Canada ainsi que du Ministère des Services sociaux et de l'Habitation de la Colombie Britannique.
L'auteur aimerait remercier Kim Menard pour son aide dans la rédaction de ce chapitre.

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[114]

[115]

L’enfant mis à nu. 
L’allégation d’abus sexuel : la recherche de la vérité.

Troisième partie

LES HYPOTHÈSES
ALTERNATIVES :
LA FAUSSE ALLÉGATION

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[116]

[117]

Troisième partie :
Les hypothèses alternatives :
la fausse allégation

4

“Les causes de divorce
ou de droits d'accès comme
contexte de la fausse
allégation d'abus sexuel.”

Hubert Van Gijseghem

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[118]

[119]

LE PROBLÈME

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Depuis quelque temps, on assiste à une prolifération d'allégations d'abus sexuel dans des causes de divorce et de garde d'enfant. Selon les chercheurs qui se sont penchés sur ce phénomène, une grande proportion de ces allégations sont fausses. Wakefield et Underwager (1988) situent ce pourcentage aussi haut que 71%, et rares sont ceux qui le situent plus bas que 30%. Tous s'entendent pour dire que le problème prend des proportions alarmantes (par exemple : Bresee, Stearns, Bess & Packer, 1986 ; Benedek & Schetky, 1985 ; Emans, 1988 ; Gardner, 1985 ; Gordon, 1985 ; Green, 1986 ; MacFarlane, 1986 ; Wong, 1988 ; Schuman, 1986 ; Spiegel, 1986). Une allégation d'abus sexuel est devenue l'arme ultime, et de loin la plus efficace, pour régler le compte d'un conjoint dorénavant indésirable. Dès que le signalement est fait, le conjoint présumé abuseur perd ses droits de père, souvent dans les 24 heures qui suivent. Et il en est ainsi pour de longs mois sinon des années, jusqu'à ce qu'un tribunal se prononce sur la preuve. Même si la preuve est alors finalement rejetée, souvent parce qu'il n'y a pas eu d'abus, le mal est fait : les liens entre père et enfant sont irréversiblement entachés, ce qui peut correspondre au désir conscient ou inconscient de la mère. Non pas que celle-ci ait des intentions malicieuses ou frauduleuses ; au contraire, la plupart du temps, elle est tout à fait de bonne foi. C'est d'ailleurs cette évidente bonne foi qui met en branle le processus — long et coûteux sur le plan humain et financier — des appareils social et judiciaire, avec leurs enquêteurs et leurs experts. Malheureusement, plusieurs experts épousent d'emblée les opinions de la partie qui les a embauchés. Cela revient à dire que très souvent, les opinions des experts sont diamétralement opposées.
Expert dans de multiples causes de ce genre et engagé dans la recherche sur le témoignage de l'enfant, nous tentons dans ce [120] chapitre de faire le point sur cette épineuse question, tant à partir de notre propre expérience qu'à partir de la recherche clinique et empirique disponible.
Soulignons que dans ce domaine comme ailleurs, des idées arrêtées sont dangereuses. Alors que l'opinion « l'enfant ne ment jamais » a été à la base d'injustices infligées à des innocents, soutenir que « toutes les allégations dans un contexte de divorce sont fausses » serait tout aussi néfaste. De ce fait, nous trouvons exagérée et dangereuse l'affirmation récente de Emans (1988) selon laquelle « des centaines de milliers d'individus, chaque année, sont faussement accusés d'abus sexuel » (p. 1000). La vérité est probablement plus modeste. L'expert, comme clinicien mais surtout comme scientifique, a le devoir d'examiner les données aussi objectivement que possible afin d'aider les appareils social et judiciaire à prendre des décisions justes.

LES PARTIES EN CAUSE

La mère

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La plupart du temps, l'allégation provient de la mère. Les allégations dans le contexte de divorce ou de garde d'enfants concernent surtout de très jeunes enfants. Wong (1988) a trouvé que dans 43% de ces causes, il s'agit d'une enfant de 5 ans ou moins. On sait qu'un enfant aussi jeune dévoile rarement spontanément être sexuellement abusé. Par contre, le jeune enfant a souvent un discours et un comportement plus ou moins ouvertement sexualisés, peu importe s'il y a eu abus ou non, et cela même dans les familles les plus heureuses et les plus unies. Toutefois, quand la famille vient de se briser et que le chaos règne, ce même discours ou comportement a tôt fait d'alerter une mère anxieuse, d'autant plus qu'elle est probablement sensibilisée à l'existence de multiples causes d'abus sexuel, les média s'étant outrageusement emparé de cette problématique. Étant [121] souvent aux prises avec une forte rage contre son ex-partenaire, la mère se demande si celui-ci ne pourrait pas aller « jusque là ». Elle se souvient de certains gestes « ambigus » dans l'activité ludique entre le père et la fillette  et qui étaient jugés normaux aussi longtemps que la famille était unie. Elle les voit peu à peu d'un autre œil, et son angoisse grandit. Dans son grand désir de protéger son enfant, qu'elle voit déjà perturbée par la brisure de la famille, elle veut être sûre qu'elle ne sera pas davantage victimisée par l'homme au contact duquel elle s'est elle-même sentie lésée. Sa sollicitude anxieuse met en branle une vigilance plus ou moins subtile concernant la fameuse « possibilité ». Une fois cette vigilance en place, l'allégation n'est pas loin ! De la vigilance, la mère arrive rapidement au doute. Le doute l'amène à découvrir des indices qui, à leur tour, la poussent à faire appel à l'agence de protection de l'enfant.
Green (1986) a fait une description peu flatteuse de cette mère : elle ferait subir à son enfant une sorte de lavage de cerveau, ou encore elle serait perturbée au point de s'engager avec elle dans un genre de « folie à deux », à moins qu'elle ne soit carrément porteuse d'une pathologie sévère. Même si nous avons déjà observé de tels cas, l'analyse de Green est beaucoup trop sévère. La grande majorité de ces mères ne sont ni perturbées ni manipulatrices, ni consciemment vengeresses, et elles sont motivées par un réel désir de protection. Cependant, leur action est aussi colorée par toutes sortes de motifs parasites, dont leur grand ressentiment envers le père de l'enfant. Déjà aux prises avec une forte culpabilité face à la brisure de la famille, la mère ne peut prendre elle-même la responsabilité du désarroi qu'elle observe chez sa fille. Autrement dit, elle ne peut faire autrement que de rendre l'autre parent responsable de ce désarroi. Elle guette soucieusement l'humeur et le comportement de son enfant avant et après chaque sortie avec son père. Et ce [122] qu'elle cherche, elle le trouve fatalement : la fillette est perturbée suite aux sorties et aux visites paternelles, et il faut alors trouver pourquoi. Les média fournissent une direction à ses inquiétudes, et les personnes de sa famille, bien intentionnées, l'aident à leur donner forme.
À propos de la famille de la mère, soulignons que nous avons observé, dans la majorité des cas, la présence d'une collusion immense entre la mère de l'enfant présumément abusée et la grand-mère maternelle. Même s'il est compréhensible dans de telles circonstances que celle-ci soit la première confidente de sa fille, on ne peut qu'être frappé par l'alimentation mutuelle des deux femmes quant aux doutes, et, très vite, quant aux certitudes entourant l'abus sexuel. Le grand-père de l'enfant est souvent accessoire dans ce processus, alors que la grand-mère est le maître d'oeuvre. Dans certains cas, il s'agit d'une véritable lignée matriarcale qui expulsera avec force du giron familial le mari déchu.

L'enfant

Comme il a été dit plus haut, l'enfant est perturbée par la situation familiale difficile. Elle souffre de la dissolution du couple parental, elle souffre d'un inévitable conflit de loyauté, elle est enragée et malheureuse, et elle emploie tous les moyens disponibles pour préserver ce qu'il lui reste. En conséquence, l'enfant présente une panoplie de symptômes de détresse. Schuman (1986) regroupe ces symptômes en quatre catégories : 1) un recours accru à une vie de fantaisie aux thèmes sexuels et de réunion ; 2) une crédulité accrue, liée à un besoin de compensation et de gratification ; 3) une plus grande susceptibilité à l'influence de l'adulte ; 4) une capacité diminuée de supporter l'ambivalence envers les objets d'amour, et, de ce fait, une tendance à polariser ses sentiments envers ces objets en les clivant en tout bon et en tout mauvais. Il s'agit là d'un véritable dispositif défensif et de survie qui, on l'aura compris, crée un sol des plus fertiles pour faire naître et croître l'inquiétude [123] maternelle. Une fois que l'enfant perçoit l'inquiétude de sa mère, elle ne peut que l'alimenter, obligée qu'elle est de préserver à tout prix son objet d'amour. Elle le fait, entre autres, en lui donnant raison, « réparant » ainsi ce qu'elle voit de blessé chez elle. Mais si l'enfant veut réparer les blessures de sa mère, elle veut également colmater ses propres brèches. Elle cherche donc l'attention de l'adulte, souvent de façon désordonnée, sinon exaspérante. Or, si une phrase ou un récit lui procure tout d'un coup cette attention totale tant convoitée, l'enfant semble condamnée à les répéter et à les élaborer. De question en question, de récit en nouveau récit, elle documente ce que l'adulte semble tant vouloir entendre et ce qui lui vaut, pour un temps, d'être au cœur de son attention.
Plus tard, quand la mère, la grand-mère, l'omnipraticien, le pédiatre se penchent à répétition sur sa partie génitale, le tout se sexualise à outrance et l'enfant exhibe un comportement des plus érotisés, ce qui, depuis belle lurette, a été identifié comme étant la présumée conséquence et donc la preuve de l'abus sexuel. On aura compris, dans de telles circonstances, que c'est le processus d'investigation lui-même qui crée la preuve — irréfutable selon certains — qu'un abus a eu lieu. Toutefois, dans de tels cas, l'abus réside davantage dans l'intérêt effréné que portent tant de personnes bien intentionnées à la vulve de l'enfant, que dans un événement réellement survenu.

Le père

Le père sait habituellement qu'une allégation « s'en vient ». Il a connu, souvent avec raison, une escalade de reproches et d'accusations : négligence parentale, abus d'alcool, abus physique, etc. Selon la mère, ses droits de visite semblent toujours perturber l'enfant et elle cherche désespérément le moyen de limiter ces droits. Anticipant les choses (il lit, lui aussi, les journaux), le père évite scrupuleusement toute ambiguïté dans les pratiques normales entourant l'hygiène ou dans les expressions affectives. Mais par cette attitude défensive, il ne fait [124] qu'attirer l'attention sur le sujet déjà tabou. Il est extrêmement mal à l'aise devant la curiosité sexuelle normale et devant les élans sexualisés normaux de sa fille. Son malaise ne peut échapper à cette dernière et nourrit davantage ses préoccupations sexuelles déjà existantes. Finalement, lorsque l'allégation survient, le père n'est pas surpris, ce qui, aux yeux du représentant de l'appareil social, constitue une preuve. S'il nie, le déni lui-même sera considéré comme une preuve de plus.

LE SCÉNARIO TYPIQUE

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En ayant mis en scène les acteurs principaux avec leurs caractéristiques propres, nous pouvons facilement imaginer comment la fausse allégation se construit. Voilà une mère qui garde un immense ressentiment envers son ex-mari, avec lequel elle est par ailleurs encore impliquée à propos de toutes sortes de requêtes judiciaires : mesures temporaires, établissement ou révision de pension alimentaire, droits de visites et, quelquefois, changement de garde d'enfant. Elle est perturbée par la situation et elle perçoit que son enfant l'est aussi. Elle tient l'ex-mari responsable de ces perturbations, d'autant plus qu'elle constate que son enfant est agitée et « change de comportement » avant et après les visites ou les séjours à la demeure paternelle. Même si cette perturbation est tout à fait compréhensible en dehors d'un abus sexuel, il n'en est pas de même pour la mère qui veut mettre son enfant à l'abri d'un désarroi plus grand, et qui cherche des raisons tangibles à la détresse de son enfant. En lui donnant son bain, elle aperçoit une rougeur à la vulve et un vague doute naît. Puis, elle se rend compte que cette rougeur semble présente chaque fois que l'enfant a passé un week-end chez le père. N'en pouvant plus, elle en parle à sa mère qui l'encourage à interroger l'enfant. À la prochaine rougeur, elle pose la question fatidique, la plupart du temps de façon hautement suggestive : « Est-ce que papa te touche des fois ici  ? » L'enfant, enjouée et câline, [125] acquiesce, soit parce que la fantaisie ne lui est pas étrangère (étant en pleine période œdipienne), soit parce qu'elle se réfère tout simplement aux soins hygiéniques normaux. Apercevant l'émoi créé par sa réponse, l'enfant devine qu'elle tient la clef de l'intérêt maternel. Sa mère pose d'ailleurs plusieurs autres questions, encore fatalement suggestives. La fillette ne comprend pas trop, mais se rappelle en effet toutes sortes « d'incidents » auxquels la mère s'intéresse encore grandement. À partir de ce moment-là, le piège est tendu, souvent irrémédiablement. La fillette est interrogée par la grand-mère aussi, et ensuite par le pédiatre qui confirme que la chose est possible. Entrent en jeu les représentants des services social et judiciaire avec leur propre « interrogatoire ». Comme la recherche sur la mémoire de l'enfant le prouve amplement, les éléments suggestifs des questions posées lors d'un interrogatoire font tout naturellement partie du récit libre de l'enfant lors de l'interrogatoire suivant. On obtient donc graduellement un récit dont aucune bonne âme ne puisse douter. La suite est une histoire connue : des années d'enfer pour toutes les parties impliquées.
Blush et Ross (1986 in Wakefield & Underwager, 1988) ont baptisé les fausses allégations dans ce contexte : le « syndrome SAID » (Sexual Allégations In Divorce). Ses principales caractéristiques constituent le scénario typique suivant :

1.	le signalement est fait après que la séparation des époux a atteint le stade légal ;
2.	il y a dans cette famille — bien sûr — un dysfonctionnement basé sur des thèmes occultés ou cachés ;
3.	la mère accusatrice a souvent une personnalité hystérique ;
4.	le père accusé, quant à lui, a souvent une personnalité passive-dépendante ;
5.	l'enfant est une fille de moins de 8 ans ;
6.	l'allégation provient du parent qui a la garde (normalement, la mère) ;
[126]
7.	la mère amène l'enfant chez un « expert » pour un examen ou une évaluation ;
8.	un expert confirme l'existence de l'abus et identifie le père comme en étant l'auteur ;
9.	le tribunal accepte l'opinion de l'expert et limite les droits de visite du père.

La prudence est évidemment de mise, puisque si ce scénario est typique d'une situation de fausse allégation, il ressemble aussi beaucoup à la situation d'une allégation véridique ! En effet, on observe parfois que la dissolution du mariage facilite le dévoilement d'un abus déjà existant. L'enfant peut enfin parler sans crainte de représailles, et la mère peut en faire autant, ne craignant plus l'éclatement de la famille. Reste que, si le « scénario typique » est présent, l'investigateur ou l'expert doit être particulièrement vigilant et garder en tête l'hypothèse alternative de la fausse allégation.

LES ÉVALUATEURS
ET « EXPERTS »

Le médecin

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Si une allégation contient des éléments qui font croire à l'existence de traces physiques, il est sans doute essentiel de faire examiner l'enfant par un médecin. Néanmoins, dans la littérature sur l'abus sexuel comme dans notre propre expérience, il y a des aberrations qui contribuent à la (fausse) validation d'un abus non existant. Selon le témoignage des médecins eux-mêmes, il est rare de voir des traces indéniables d'abus sexuel (DeJong, Hervada & Emmet, 1983 ; Mrazek, 1980). Si la présence de sperme dans un orifice est un signe assez concluant, des déchirures de l'hymen ou d'autres lacérations, irritations ou « rougeurs » sont évidemment déjà beaucoup moins concluantes. Devant une irritation vulvaire, le médecin dit habituellement à [127] la mère que la chose peut être causée par un abus mais que la lésion n'est pas spécifique. La mère, dont l'attention est inévitablement sélective, retient seulement la première partie de cette proposition et exclut toute autre hypothèse. Nous avons vu des enfants qui ont été examinées par au moins une dizaine de médecins, et Wakefield et Underwager (1988) rapportent un cas où l'enfant était examinée avant et après chaque sortie avec le père. Un autre cas flagrant dont nous avons eu connaissance est celui de la petite fille de 3 ans qui veut montrer sa vulve dès qu'elle entre dans le bureau du psychologue. Il est évident que si maman, grand-maman et dix docteurs inspectent à la loupe vulve et anus, l'enfant deviendra extrêmement « sexuée », même si elle ne l'a jamais été auparavant. Il s'agit là probablement d'un écueil majeur des examens médicaux répétés : l'appareil génital de l'enfant est à l'ordre du jour, y compris et surtout pour l'enfant. Par conséquent, la sexualisation outrancière de l'enfant est fréquemment iatrogène.
Nous sommes également ébahi de constater l'ignorance totale des parents, des médecins et des autres professionnels au sujet de la sexualité infantile. Même si celle-ci est amplement documentée depuis bientôt un siècle, les adultes semblent ignorer (et avoir oublié) qu'il y a dans l'enfance des périodes de masturbation intensive, et la moindre lacération risque d'être attribuée à un ongle d'adulte ! Dans le cas des petites filles, on sait que l'exploration vulvaire et la stimulation clitoridienne débutent autour du dix-huitième mois et perdurent normalement jusqu'à l'âge de 5 ans. Elles atteignent leur apogée autour de trois ans (Galenson & Royphe, 1978 ; Kleeman, 1975). Kesten-berg (1956) souligne qu'il y a exploration et stimulation de toute la région vulvaire et non seulement du clitoris. Les auteurs médecins ont observé de nombreuses irritations et lacérations causées par cette activité. Des objets peuvent être introduits, causant des dilatations et des déchirures. Wakefield et Underwager (1988) rapportent le cas d'un hymen dont l'ouverture était lacérée et déchirée. Le père fut accusé, mais il fut découvert par la suite que l'enfant s'était introduit un tampon hygiénique dans [128] le vagin. Il est ici extrêmement important de souligner que l'enfant n'avoue que très difficilement la source auto-érotique de ses « bobos » et préfère même, dans certains cas, inculper un innocent. Levine, pédiatre et psychanalyste, écrit ceci : « Même si j'ai vu un très grand nombre d'enfants qui s'étaient irrité ou même lacéré la région génitale durant leur activité masturba-toire, je n'en ai jamais vu une qui ait admis immédiatement que c'était dû à la masturbation. Elles niaient même que ces irritations et ces lacérations fissent mal, ce qui était pourtant évident » (1951, p. 124, notre traduction).
Par conséquent, quand l'enfant est interrogée par sa mère à propos de l'origine de ses « rougeurs », elle devient très mal à l'aise, confirmant les suspicions de la mère. De plus, lorsque cette dernière suggère : « Est-ce quelqu'un qui t'a fait ça ? », l'enfant n'est que trop soulagée de répondre par l'affirmative, ne sachant pas (encore) la terrible machine qu'elle met en marche.
La masturbation infantile est rarement retenue comme hypothèse alternative, même par le médecin. Celui-ci y va par contre avec des descriptions très détaillées de toute rougeur ou petite lésion et prend soin d'indiquer l'heure sur l'horloge sphinctérienne . D'ailleurs, l'heure sphinctérienne est censée donner des indications assez précises sur l'abus (Steinberg & Westhoff, 1988 ; Emans, Woods, Flagg & Freeman, 1987). Le problème réside dans le fait qu'il y a absence d'études comparatives avec un groupe contrôle, et que les interprétations restent donc encore arbitraires (Cantwell, 1983 ; Elvik, 1987).
[129]

Le travailleur social

Le travailleur social a un mandat : il doit protéger l'enfant potentiellement en danger. Il entreprend donc son travail avec un postulat opposé à celui du représentant du système judiciaire : quand il y a un signalement, il faut croire au départ qu'il y a abus, car il ne peut se permettre de ne pas agir dans un vrai cas d'abus. Besharov (1987) écrit à ce propos : « Par peur de passer à côté d'un cas d'abus, le travailleur social doit faire des investigations approfondies sur des signalements vagues et non validés » (p. 7, notre traduction). En conséquence, les faux-négatifs sont considérablement réduits (c'est-à-dire les cas où il y a abus mais où l'investigateur juge qu'il n'y en a pas), mais, en revanche, les faux-positifs augmentent dramatiquement (c'est-à-dire les cas où il n'y a pas abus mais où l'investigateur juge qu'il y en a).
Le mandat du travailleur social lui joue d'autres tours. Obligé dès le départ de prendre au sérieux tout signalement afin de protéger l'enfant, il est très facilement victime de ce qu'on appelle l'effet Rosenthal (Rosenthal, 1976). L'effet Rosenthal est le phénomène par lequel l'observateur qui attend ou anticipe un résultat a de bonnes chances de le trouver. Dans une recherche sur les jugements des travailleurs sociaux dans le cas de l'abus physique, Kotelchuck (1985) a trouvé que pour un enfant correctement identifié, trois enfants non abusés sont jugés abusés. Le coût humain, social et monétaire de telles erreurs est immense. Selon Meehl et Rosen (1955), on devrait remettre en question une classification où le coût des faux-positifs dépasse les bénéfices d'une identification juste.
Il n'en demeure pas moins que le travailleur social a un mandat et qu'il doit agir rapidement. À ce jour, on n'a pas trouvé de solution heureuse à ce problème.
[130]

Le psychologue

Dans le domaine de l'expertise sur l'abus sexuel, Wakefield et Underwager (1988) affirment avec force que le psychologue occupe une position unique. Contrairement au médecin, au travailleur social ou au juriste, il est le seul qui ait reçu une formation scientifique avant de devenir praticien. Il détient bien entendu lui aussi des théories et des opinions a priori. Mais sa position est unique en ce qu'il demeure volontairement dépendant des données empiriques et qu'il parle donc en termes de probabilité et non de certitude. Dans le domaine de l'expertise, son rôle est d'être avant tout un scientifique, et non un clinicien ou un « aidant » ; de plus, il ne doit épouser aucune cause. Wakefield et Underwager (1988) écrivent à ce sujet qu'il y a « beaucoup d'avocats d'un nombre incalculable de causes. Le psychologue est l'avocat de l'humilité devant les données » (p. 50).
Même si nous nous sommes toujours identifié comme clinicien, il n'en demeure pas moins que dans l'exercice de l'expertise psychologique, nous adhérons à la thèse du psychologue-comme-scientifique. Nous avons trop souvent vu des collègues proférer de pures opinions, sur la base de leur « flair clinique personnel ». Par ailleurs, une foule d'outils psychologiques utilisés dans des cas d'abus sexuel sont interprétés sans discernement et avec un déni conscient de leur manque de fidélité et de validité. Ces outils ne sont pas nécessairement mauvais, mais ils le deviennent si on en soutire des interprétations qu'on érige en certitudes (Yuille, 1989).
Il est regrettable que l'expert, dans des causes d'abus sexuel comme dans d'autres, soit perçu comme quelqu'un à qui on peut faire dire n'importe quoi, selon qu'il ait été embauché par l'une ou l'autre des parties. Typiquement, dans les causes d'allégation d'abus sexuel dans le contexte de divorce ou de droits de visite, nous avons affaire à deux experts-psychologues. Ils ont tous deux examiné les mêmes personnes et utilisé les mêmes tests. Souvent, pourtant, l'un affirme avec force qu'il y a eu abus, et [131] l'autre crie à la fausse allégation. Les données ne veulent donc pas dire la même chose pour tous.
Dans les prochains paragraphes, nous tentons de mieux comprendre les flagrantes contradictions entre experts, en passant en revue les sources de données sur lesquelles se fondent leurs opinions. Nous analysons tour à tour : l'observation des interactions parents-enfants, l'interprétation des comportements de l'enfant, l'utilisation des poupées sexuées, le dessin, IcRor-schach et autres outils projectifs, le matériel psychothérapique, le MMPI, les mesures physiologiques, et enfin, l'analyse de contenu de la déclaration.

LES SOURCES DE DONNÉES

L'observation des interactions parents-enfants

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Il a été prôné de créer une situation d'entrevue dans laquelle le psychologue puisse observer l'interaction du père présumé-ment abuseur avec l'enfant présumément abusée. Il n'existe pas de grille d'analyse standardisée d'une telle entrevue, mais on croit que s'il y a eu abus, quelque chose paraîtra : soit que l'enfant aura peur, sera exagérément inhibée, ou encore aura un comportement ouvertement sexualisé avec son père. Dès lors, on peut se rendre compte qu'il y a amplement de place pour l'interprétation sélective, pour peu que l'observateur se soit fait une idée apriori. Il n'est d'ailleurs aucunement prouvé que les critères d'interprétation du professionnel, même le plus neutre, aient une quelconque validité. Dans une récente étude, Starr (1987) a présenté des bandes vidéo montrant des interactions père-enfant à un groupe de professionnels chevronnés (ayant en moyenne 15 ans d'expérience) ainsi qu'à un groupe d'étudiants de premier cycle universitaire. La moitié des vidéos présentaient des dyades où il y avait eu abus, alors que l'autre moitié constituaient des dyades sans abus. Or, les résultats démontrent non [132] seulement que les jugements des professionnels ne diffèrent pas des jugements des étudiants, mais que, de plus, le taux d'identification des dyades abusives ne dépasse pas celui régi par le hasard. Au cours de l'expérience, on demandait également aux observateurs d'indiquer les raisons motivant leurs jugements. Or, l'ensemble de ces raisons ne révèle aucun patron logique et systématique, et un comportement donné était aussi souvent identifié comme étant typique d'une dyade abusive que d'une dyade non abusive. D'ici à ce que nous disposions de données empiriques concluantes concernant les interactions « typiques » d'une dyade vivant un abus, la plus grande prudence s'impose donc !

L'interprétation des comportements de l'enfant

Nous avons vu des expertises dans lesquelles le psychologue se référait à une liste de « comportements typiques d'un enfant abusé » présentée par tel ou tel auteur (par exemple : Sgroi, 1982 ; JAMA, 1985) et qui utilisait cette liste ni plus ni moins comme une mesure psychométrique. Ainsi, comme la « liste » de Sgroi (1982) comprend 20 comportements typiques, si on en observe 11 ou plus chez une enfant, c'est qu'elle a été abusée ! Il s'agit évidemment ici d'une aberration. En effet, on sait que même si une enfant présente tous les comportements supposément typiques, on ne peut conclure à l'abus pour autant. Tous ces comportements sont les signes de détresse, les appels à l'aide et les stratégies de survie de tout enfant qui vit une situation familiale difficile, quelle qu'elle soit, ou qui a connu une expérience traumatique (Jaffe, Wolfe, Wilson & Zak, 1986 ; Emery, 1982). Or, la séparation des parents et la période chaotique qui la précède sont des situations désorganisantes et trau-matiques pour l'enfant. Souvent déchiré par un conflit de loyauté — par ailleurs bien nourri par les deux parents — l'enfant du divorce présente habituellement une foule de symptômes et de comportements qu'on retrouve dans les fameuses « listes » de comportements d'enfants abusés. Il n'est que de rappeler le [133] schéma des stratégies défensives de l'enfant du divorce (Schuman, 1980), que nous avons cité plus haut.
Même le comportement qui, de l'avis de tous, semble être le plus caractéristique de l'abus sexuel, c'est-à-dire l'érotisation des liens de l'enfant, mérite qu'on s'y attarde. Nous ne doutons pas que, quand une enfant est abusée, ses interactions puissent se sexualiser aussi bien avec les pairs qu'avec les adultes. Nul doute non plus qu'il s'agit là probablement de la conséquence la plus fréquemment observée dans les cas d'abus sexuel. Toutefois, le danger réside dans le fait de conclure à l'abus lorsqu'une enfant érotise ses interactions, car ce comportement n'est nullement spécifique à l'abus sexuel. Il y a des périodes de sa vie où l'enfant érotise naturellement ses relations avec ses parents. Cette érotisation est alors fondée, non sur un agir, mais sur un monde de fantaisies qui met la séduction à l'ordre du jour comme moyen d'assurer la présence constante du parent qui est sa principale source de satisfaction.
Tout parent vivant dans une famille unie et heureuse a été témoin d'élans et de verbalisations carrément sexualisés de la part de ses enfants, et qui avaient pour objet le parent. Cela va d'une curiosité sexuelle quelquefois assez déconcertante aux verbalisations qui ne laissent rien à l'imagination bien que venant de l'imagination. Dans le contexte psychanalytique, on parle bien sûr de la période œdipienne.
De plus, la séduction est employée ou réemployée chaque fois que l'enfant risque de perdre le (ou un) parent. Même l'adulte, dans l'imminence d'une séparation douloureuse (ou lorsqu'elle est accomplie), érotise ses liens, à tout le moins sur le plan imaginaire. Ceci est vrai d'une séparation, d'une mortalité, de la fin d'une psychothérapie, etc. C'est comme si les fantaisies sexuelles annulaient de façon illusoire (et provisoire) la séparation. Or, dans le cas de l'enfant qui vient soudainement de perdre son père, le même phénomène peut se produire, quelquefois à la consternation de tous et avec les conséquences que l'on sait. Rappelons aussi, une fois encore, l'intense sexualisation [134] du comportement de l'enfant générée par le processus d'investigation, une fois que l'allégation est faite. Les multiples examens génitaux par une horde de médecins, les questions suggestives concernant les présumés gestes sexués de l'adulte accusé et, bien sûr, concernant tout ce qui se passe dans la région génitale de l'enfant, tout cela ne peut que rendre l'enfant obsédée par le sexe ! Il est donc essentiel de vérifier si le « comportement érotisé ou sexué » de l'enfant existait avant le dévoilement, ou s'il est plutôt la conséquence de ce même dévoilement.
En règle générale, il n'est pas certain que l'enfant abusée se comporte différemment de l'enfant vivant un certain désarroi psychologique, mais non abusée. Qui plus est, les résultats des recherches ne sont pas concluants en regard des différences entre enfants abusées et enfants non abusées. Par exemple, Elmer (1977) compare ces deux groupes à partir d'un certain nombre de variables, telles que la santé, le langage, la coordination visuo-motrice, les aptitudes et la performance scolaires, l'impulsivité, l'empathie et l'agressivité. Non seulement une évaluation ponctuelle mais aussi un follow-up rigoureux ne permettent pas de découvrir des différences significatives entre les deux groupes.
Il est vrai que, post facto, et grâce à des études rétrospectives de groupes cliniques, on a réussi à trouver des coïncidences importantes entre tel symptôme ou tel comportement et l'abus. Mais les mêmes coïncidences existent avec une foule d'autres variables appartenant au passé de l'enfant. La mauvaise interprétation des données comportementales semble due, souvent, à une confusion entre corrélation ou covariance et causalité. Au Tribunal, le professionnel peu vigilant peut faire croire à un lien causal là où, en réalité, il n'en est rien. Soulignons également, à l'instar de Wakefield et Underwager (1988), que l'expression favorisée par les experts, selon laquelle « telle ou telle observation (comportement, résultat ou test, etc.) est compatible avec l'abus sexuel », n'augmente pas en soi la validité ou la véracité d'une allégation.
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Bref, il est encore une fois extrêmement dangereux d'inférer la présence ou l'absence d'abus sexuel à partir de la présence ou de l'absence de tels ou tels comportements.
Les poupées sexuées
L'utilisation des poupées sexuées (appelées, peut-être plus correctement, « poupées détaillées » sur le plan anatomique) dans les entrevues visant à établir si une enfant a été abusée sexuellement ou non remonte à la fin des années 70 (Yates & Terr, 1988). Depuis, leur usage s'est grandement répandu, de telle sorte qu'aujourd'hui on les retrouve dans les bureaux de nombre d'experts. Cependant, malgré leur grande popularité, ces poupées font l'objet de sévères critiques, concernant principalement la fiabilité et la validité scientifique des interprétations que font les experts des comportements observés chez les enfants mises en présence de ces créatures.
Tout d'abord, il importe de mentionner que la conception même de ces poupées pose un problème majeur : elles n'ont pas grand-chose en commun avec les poupées familières à l'enfant. Le seul fait que ces poupées soient munies d'un sexe, de seins et de poils suscite chez l'enfant une curiosité et, éventuellement, une excitation centrée sur la sexualité. Que peuvent faire d'autre les enfants avec ces poupées que de « jouer au sexe » ? King et Yuille (1987) font remarquer qu'elles constituent un matériel hautement suggestif dans ce sens qu'elles suggèrent un jeu ou, du moins, des verbalisations qui peuvent, à tort, être interprétés par l'expert comme une preuve d'abus (voir aussi : Yuille, King & McDougall, 1988).
Il n'existe, en outre, aucune norme standardisée d'utilisation, de sorte que chaque expert semble y aller de sa propre technique (Raskin & Yuille, 1988). Nombre de praticiens semblent avoir recours à ce matériel dans le but de sauver du temps et de l'argent dans l'investigation de causes complexes, ce qui [136] encourage certains à précipiter les choses et à utiliser des questions suggestives.
Rappelons que l'expert bien intentionné s'attend à ce que l'enfant abusée joue davantage « au sexe » avec ces poupées que l'enfant non abusée. Plusieurs pères ont ainsi été condamnés parce que le sexe de la poupée papa fut frotté contre le sexe de la poupée fille, ou parce que l'enfant examinée devenait « un peu trop » excitée en voyant les organes que l'on sait.
Or, le grand problème des poupées sexuées réside dans le fait que l'on sait encore peu de choses sur le comportement des enfants non abusés mis en leur présence. Les quelques recherches ayant eu pour but d'établir un « taux de base », ou dans lesquelles on a comparé les comportements face aux poupées de groupes d'enfants abusés à ceux de groupes d'enfants non abusés, révèlent des résultats carrément contradictoires. Ainsi, certaines études révèlent une différence de comportement dans la direction attendue (par ex. : White, Strom, Santilli & Halpin, 1986 ; Jampole & Weber, 1987), tandis que dans d'autres, on ne trouve pas de différence significative (par ex. : Goranson, 1986 ; Realmuto, Jensen & Wescoe, 1990). Cependant, le plus gênant est que certaines études révèlent des différences allant dans le sens opposé à celui attendu par les hypothèses ! Ainsi, August et Forman (1989) mettent leurs deux groupes (abusés et non abusés) en contact avec les poupées dans deux conditions expérimentales différentes, l'une dans laquelle les enfants sont seuls dans une pièce avec les poupées (et filmés à leur insu), et l'autre dans laquelle ils sont en présence de l'adulte. Or, il appert qu'en présence de l'adulte, les enfants abusés évitent davantage le jeu sexualisé avec les poupées que les enfants non abusés, même si, lorsqu'ils sont seuls, ils affichent un comportement plus sexualisé. Voilà donc un résultat renversant pour les experts qui croyaient tenir le moyen diagnostique par excellence. Ce qu'ils ont tenu pour un signe d'abus — le jeu sexué — serait davantage, et sous certaines conditions, un signe de non-abus !
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Déjà en 1986, Mclver concluait qu'il n'y avait absolument aucune évidence permettant à l'expert d'utiliser les poupées sexuées comme outil diagnostique. Trois ans plus tard, les chercheurs sont encore plus critiques face à leur utilisation pour vérifier une allégation (Wakefield & Underwager, 1988 ; Yuille, 1989a).
Les dessins
Plusieurs experts considèrent qu'avec le jeune enfant, le dessin constitue un puissant outil diagnostique. Depuis longtemps déjà, le dessin est utilisé dans un but diagnostique au sens large du terme. Toutefois, il est douteux que l'on puisse identifier, grâce au dessin, un symptôme ou un agir particulier. Récemment, dans des recherches empiriques utilisant des groupes de contrôle, on a tenté de déterminer s'il y a des différences significatives entre les dessins d'enfants abusés et ceux d'enfants non abusés. Or, les résultats sont nuls ou non significatifs ! (Yates, Beutler & Crago, 1985 ; Hibbard & Hartman, 1990 ; Hibbard, Roghmann & Hoekelman, 1987). L'expert croit trop facilement que les excroissances aux allures péniennes sont indicatrices d'une préoccupation suspecte. Si, de plus, ce même expert demande, en pointant chacun de ces appendices, « Qu'est-ce que c'est cela ? », l'enfant pourrait lui en mettre plein la vue. Et si cette dernière ose dire que c'est « une queue », voilà notre expert sûr de son coup.
Le dessin peut certes être une aide précieuse une fois que le dévoilement est fait, afin d'aider l'enfant à mieux expliquer ce qu'elle a plus ou moins laborieusement dit sur le plan verbal. Mais le dessin et son interprétation ne peuvent pas être utilisés comme outil de validation d'un abus soupçonné. Même les thèmes les plus explicitement sexuels dans le dessin de l'enfant ne peuvent être attribués à l'existence d'un abus sexuel. Comme dans le cas des poupées sexuées, nous ne connaissons tout simplement pas les différences, et leur direction, entre les dessins des enfants abusés et ceux des enfants non abusés. Il [138] convient donc d'être prudent, d'autant plus qu'il y a des indications cliniques selon lesquelles l'enfant normal, selon son stade de développement, peut fortement traduire dans ses dessins ses préoccupations sexuelles normales. Nombre de dessins d'enfants de l'âge préscolaire arborent de façon constante, bien qu'habituellement temporaire, pénis, seins et nombrils.
En outre, comment, à travers les tests projectifs en général, distinguer ce qui est du registre fantasmatique de ce qui est du domaine de la réalité ? Cette problématique introduit bien la prochaine section.

Le Rorschach et autres outils projectifs

Nous ne nous étendrons pas ici sur les multiples études portant sur la fidélité et la validité du Rorschach comme outil diagnostique. Malgré les résultats souvent décevants de ces études, nous continuons à chérir ce test dans notre pratique générale, y compris dans nos expertises. Nous l'utilisons pour déterminer le niveau de fonctionnement d'un individu, la qualité et le contenu de sa vie fantasmatique et, somme toute, pour enrichir nos hypothèses diagnostiques.
Qu'en est-il de l'abus sexuel ? Il est tout à fait possible d'avancer que le Rorschach de tel enfant est indicateur d'une détresse psychique certaine. On peut même dire que cet enfant a probablement connu une expérience traumatisante pouvant mettre en danger son équilibre. Mais — et voilà le hic ! — peut-on dire, avec un degré de certitude suffisant, de quel trauma il s'agit ? Bon nombre de collègues semblent le croire si on en juge par leurs rapports d'expertise. Pourtant, le scepticisme demeure ici encore la qualité première de l'expert. Certes, la récurrence de thèmes sexuels ou morbides relève d'un contenu psychique obsédant. L'émergence de tant de fantaisies justifie l'interprétation qu'« il se passe quelque chose ». Mais trop souvent, l'expert est dès lors convaincu qu'il y a eu abus sexuel, surtout si tout cela coïncide avec une allégation, une situation [139] familiale difficile, des critères comportementaux en nombre suffisant, etc. Et pourtant il a peut-être tort, puisqu'il fait dire à un outil : « telle chose se passe », ce que cet outil ne peut pas dire. La situation ne s'améliore pas nécessairement si on fait dire à plusieurs outils ce que chacun de ces outils ne peut pas dire individuellement.
Le Rorschach est également largement utilisé dans l'évaluation du présumé abuseur. Il peut être considéré comme un outil très utile pour situer le fonctionnement psychique de l'individu et, utilisé conjointement avec d'autres instruments, comme un outil diagnostique précieux. Toutefois, il ne permet aucunement de déterminer si un individu est abuseur ou non (par ex. : McCraw & Pegg-McNab, 1989). Des indicateurs tels qu'une grande préoccupation sexuelle, éventuellement perverse, liée à une grande impulsivité et à un manque de mentalisation, peuvent justifier une interprétation selon laquelle un abus est possible. Aucun indicateur ne peut toutefois distinguer avec certitude ce qui est du registre fantasmatique de ce qui est du registre de la réalité historique.
Que dire d'autres tests projectifs fréquemment utilisés avec des enfants dans le but de déterminer l'existence d'abus ? Les tests les plus suggestifs sont, comme toujours, les plus dangereux. On pense particulièrement à des tests thématiques comme le Patte-Noire ou le Blacky. Ces tests sont certes valables pour l'investigateur « aveugle », c'est-à-dire celui qui veut dresser un profil psychologique général de l'enfant et qui ne cherche rien de particulier. Ces tests, dont les stimuli sont plutôt suggestifs, y compris dans le domaine sexuel, ne peuvent que produire un matériel qui relève plus ou moins symboliquement du même registre. Le psychologue y trouvera toujours des éléments pour documenter une thèse a priori. Ainsi va l'interprétation. Là où celle-ci est d'une importance capitale en psychothérapie, c'est-à-dire dans un contexte où un sens doit être donné là où il n'y en a pas ou plus, cette même interprétation est potentiellement dangereuse dans une évaluation où l'on tente d'établir la vérité. Ceux qui se sont penchés sur l'essence même de l'interprétation [140] — dans la cure et ailleurs — ont bien insisté sur le fait que l'interprétation ne s'intéresse pas nécessairement à la vérité historique ; elle donne plutôt un sens à ce qui est présent en offrant une « construction » porteuse de sens, même si c'est un sens nouveau et fictif (Viderman, 1970, 1977 ; Ricceur, 1969 ; Wallace, 1989).
Rien de plus pernicieux que les tests projectifs et leur interprétation quand on cherche quelque chose. La projection de l'expert trouvera son compte à coup sûr dans le matériel recueilli. L'effet Rosenthal atteint ici son apogée.

Le matériel psychothérapique

Certains prétendent que le matériel de psychothérapie de l'enfant supposément abusée sexuellement constitue la preuve ultime et irréfutable de la réalité de l'abus (e.g. Sherkow, 1990). Le thérapeute qui, séance après séance, recueille les verbalisations de l'enfant et observe les émois transférentiels et autres est souvent perçu comme celui qui « sait ». De ce fait, grande est sa crédibilité devant les tribunaux. Et pourtant, là encore, la plus grande prudence est de mise. Tout comme dans le cas d'un matériel projectif, les contenus psychothérapiques n'apportent aucune certitude au psychologue quant à ce qui s'est réellement passé. La reconstruction à partir d'une psychothérapie ne peut qu'être et demeurer construction, et la réalité historique restera toujours une hypothèse parmi d'autres (pour une revue de la littérature sur cette question, cf. Van Gijseghem, 1990).

Le MMPI

Le Minnesota Multiphasic Personality Inventory est très largement utilisé dans l'évaluation du présumé abuseur. D'emblée, il faut spécifier que ce test n'a pas les mêmes visées que les tests projectifs. Ces derniers suggèrent les contenus psychiques et fantasmatiques ainsi que les sens que ceux-ci peuvent [141] avoir chez un individu. Les contenus manifestes y sont donc traités comme des signifiants qui réfèrent à des signifiés hypothétiques. Ces derniers seront proposés par celui qui interprète grâce à de la pure induction. Il n'en est pas de même dans le cas d'un questionnaire tel que le MMPI. Ce test (et son interprétation) ne se préoccupe point du sens des phénomènes psychiques, mais permet d'obtenir un profil psychologique dont la validité est (plus ou moins) garantie par la seule procédure corrélative. C'est sans doute la raison pour laquelle le clinicien d'allégeance psychodynamique boude habituellement un tel test : on n'y sent plus l'individu dans toute sa singularité. Et pourtant, même si nous faisons partie de cette catégorie de cliniciens, notre expérience de ce test nous permet de croire qu'il contient des indicateurs intéressants en regard de l'abus sexuel. Si le MMPI ne procure aucune certitude à l'expert, il permet néanmoins souvent de changer une hypothèse de « possibilité » en un jugement de « probabilité ». Notre expérience du MMPI auprès de vrais et de faux abuseurs va tout à fait dans le sens des résultats de la recherche empirique. Ce n'est pas notre but ici de reprendre ces résultats (devenus abondants depuis quelques années). Rappelons seulement que là où un Rorschach ne suggère parfois aucune anomalie de fonctionnement, certains profils « typiques » du MMPI peuvent révéler un certain type d'abuseurs sexuels. Les études démontrent qu'un bon nombre d'abuseurs affichent une moyenne élevée à l'échelle 4 (Psychopathie), avec une ou deux autres moyennes élevées dans les échelles 2 (Dépression), 8 (Schizophrénie) et 9 (Manie), selon le type d'abuseur. (Nous référons le lecteur intéressé aux travaux d'Anderson & Kunce, 1979 ; Armentrout & Hauer, 1978 ; Erickson, Luxenberg, Wal-bek & Seely, 1987 ; Hall, Maiuro, Vitaliano & Procter, 1986 ; Kirkland & Bauer, 1982 ; Langevin, Paitich, Freeman, Mann & Handy, 1978 ; McCleary, 1975 ; Panton, 1978, 1979 ; Rader, 1977 ; Scott & Stone, 1986 ; Swenson & Grimes, 1958 ; Toobert, Bartelme & Jones, 1959.)
Wakefield et Underwager (1988) ont trouvé, dans un protocole original de recherche, une grande élévation à l'échelle 6 [142]  (Paranoïa) chez des individus accusés d'abus sexuel. Ils soulignent que cette élévation est souvent identifiée par les experts comme un « signe » de la véracité de l'abus. Toutefois, d'après eux, cette élévation serait attribuée à l'émoi occasionné par l'accusation (fausse) elle-même. Ce résultat nous frappe, puisque nous avons observé exactement la même chose chez plusieurs hommes faussement accusés : les items évoquant la persécution (vraie !) font monter l'échelle Paranoïa jusque dans les 80, ce qui risque d'être faussement interprété comme étant un signe d'une personnalité « suspecte » quant à la possibilité d'un abus.
Nous restons également assez impressionné par la déjà ancienne échelle de pédophilie de Toobert et al. (1958). Il s'agit d'une série de 24 énoncés apparemment anodins, n'ayant à peu près rien à faire avec la sexualité, et qui distingue de façon assez étonnante un certain type d'abuseur (le pédophile) du non abu-seur.
Il n'est certes pas évident qu'un profil conflictuel au MMPI puisse faire conclure à un abus sexuel. Malgré tout, nous avons vu un nombre de réels abuseurs qui donnaient une impression clinique « au delà de tout soupçon » aussi bien dans l'entrevue que dans les tests projectifs, et qui trahissaient leur penchant à travers ce test pourtant si impersonnel et apparemment peu clinique.

Les mesures physiologiques

Nous n'avons pas d'expérience directe ni avec le poly-graphe (détecteur de mensonge), ni avec le pléthysmographe (le peter meter, comme disent nos collègues anglo-saxons). Ces deux mesures sont utilisées dans le diagnostic du présumé abu-seur et sont encore souvent entourées d'une aura d'infaillibilité. Or, la réalité est autre. En ce qui a trait au polygraphe, VAmerican Psychological Association disqualifie totalement sa validité et le déclare sujet à de multiples interprétations (Saxe, 1984, in [143] Wakefield & Underwager, 1988). Selon les mêmes auteurs, le portrait n'est pas beaucoup plus rose concernant le pléthysmographe. Si cette mesure peut être apte à identifier quelques abuseurs, elle produit aussi un nombre impressionnant de faux. Wakefield et Underwager concluent qu'aussi bien le polygraphe que le pléthysmographe sont problématiques, car étant des procédures non fidèles et non valides, elles produisent un nombre important de faux-positifs et de faux-négatifs. Leur utilisation sans discernement pose en outre des problèmes éthiques, et il semble que, trop souvent, le pléthysmographe est présenté à la Cour comme une mesure sûre et infaillible.

L'analyse de la validité des déclarations (AVD) (« Statement Validity Analysis » ou SVA)

L'abus sexuel étant habituellement une affaire « privée » entre l'abuseur et l'enfant, il arrive souvent que l'allégation n'ait d'autres éléments de preuve que la déclaration de l'enfant elle-même. Par conséquent, le signalement est souvent retenu sur la seule base de la déclaration de l'enfant, mettant en relief le problème de la validité de cette déclaration. En effet, comment savoir si l'enfant raconte la vérité ou non ? Pendant longtemps, le flair clinique de l'examinateur servait à déterminer si on avait affaire à la vérité, à une fabrication ou encore au produit involontaire de la suggestion (par les pairs et/ou les adultes).
Plusieurs tentatives ont été entreprises pour améliorer l'évaluation de la déclaration de l'enfant. L'une des tentatives les plus prometteuses consiste en une grille d'analyse systématique du contenu de la déclaration : le Statement Validity Analysis (SVA). Malheureusement, ce nouvel outil n'a pas (encore) ses entrées au Tribunal car, en établissant la crédibilité du témoin qu'est l'enfant, il usurpe le rôle du juge. Soulignons cependant qu'en Europe, cet outil d'évaluation fait partie du témoignage de l'expert depuis déjà longtemps.
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Le SVA est une procédure systématique semi-standardisée développée par une équipe de chercheurs et de praticiens (Stel-ler, 1989 ; Undeutsch, 1967 ; Yuille, 1988). L'hypothèse de base de cette méthode veut que le contenu d'une déclaration soit qualitativement différent selon que la déclaration est basée sur des faits réels ou non. Elle comporte deux étapes distinctes : lors de la première étape, l'enfant est interviewée selon un schème particulier (step-wise interview, Yuille, 1990) ; par la suite, le contenu de l'entrevue est analysé systématiquement au moyen d'une grille contenant 19 critères. La présence dans la déclaration de ces critères est un indicateur de sa validité. Bien que les études de validité de l'outil n'aient pas encore permis de déterminer quantitativement le nombre de critères nécessaires à l'établissement de la véracité, il semble que plus la déclaration contient de critères, plus elle est valide. Le seuil de décision est cependant encore arbitraire.
Cependant, soulignons qu'une déclaration contenant peu de critères n'est pas nécessairement fausse. Cette grille est donc particulièrement intéressante quant à la réduction des faux-positifs, c'est-à-dire les cas où il n'y a pas d'abus mais où l'investigateur juge qu'il y en a, puisqu'une déclaration non fondée contient peu de critères de la grille. Elle n'évite toutefois pas les faux-négatifs, puisqu'un score bas ne signifie pas nécessairement absence d'abus.
Nous utilisons cette grille avec satisfaction depuis quelques années, aussi bien dans un contexte clinique qu'expérimental. En attendant que ce genre d'expertise soit admissible en Cour, il faut toutefois en limiter l'usage à nos propres objectifs de validation d'une déclaration.
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CONCLUSION

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Heureusement, le psychologue-expert n'a ni le mandat du travailleur social — celui de croire — ni celui du juge — celui de décider. En fait, son rôle est beaucoup plus enviable : il doit recueillir les faits de façon aussi objective que possible, les analyser à la lumière du savoir limité de la science et, dès lors, il doit « éduquer » la Cour. Dans ce sens, il peut se permettre de rester en deçà du « croire » ou du « non-croire ».
Comme nous l'avons amplement souligné dans cet article, les invraisemblables contradictions entre experts au Tribunal sont souvent dues au désir de « croire », désir pourtant prohibé dans leur cas. Devant une allégation d'abus sexuel, l'expert se doit d'examiner toutes les hypothèses. Dans l'exercice de cet examen, il doit porter une attention particulière aux motifs possibles d'une fausse allégation. Il ne peut rester insensible au « processus » du dévoilement dans son ensemble. La recherche et l'expérience démontrent que le contexte du divorce et des requêtes pour la garde de l'enfant ou les droits de visite est un terrain fertile pour les fausses allégations. Rappelons qu'on ne parle pas ici d'allégations mensongères. On parle plutôt d'un contexte où les inquiétudes se transforment facilement en certitudes. Par conséquent, tant la mère accusatrice, l'enfant présumée abusée que le père faussement accusé sont victimes de ce contexte difficile.
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BIBLIOGRAPHIE

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[153]

Troisième partie :
Les hypothèses alternatives :
la fausse allégation

5

“La théorie des interactions
circulaires intrafamiliales comme schéma de compréhension de
la fausse allégation d'abus sexuel.
Exemples cliniques.”

Paule Lamontagne

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[154]

[155]

INTRODUCTION

« Ce qu'on modifie en re-cadrant c'est le sens accordé à la situation pas ses éléments concrets. »
Watzlawick, Weakland et Fisch, 1975

Contexte et données statistiques du problème

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Nous aborderons dans ce chapitre une problématique qui rejoint à des degrés divers les intervenants sociaux, les psychologues, avocats, policiers, magistrats, bref tous ceux qui de près ou de loin sont concernés par les allégations d'abus sexuel sur les jeunes enfants. Nous étudierons précisément la contribution réelle et non voulue des enfants à la problématique des fausses allégations d'abus sexuel. Notre but est exploratoire et descriptif ; nous voulons sensibiliser les professionnels œuvrant dans le domaine des relations familiales à la nécessité d'une perspective qui tienne compte du rôle actif et central tenu par l'enfant en bas âge. Nous examinerons des dossiers impliquant d'une part des enfants de sept ans ou moins — sept ans étant traditionnellement considéré comme « l'âge de raison » — et d'autre part des parents récemment séparés ou en instance de divorce. Précisons tout de suite qu'il ne s'agit aucunement de mettre en doute l'existence de l'abus sexuel chez le jeune enfant, phénomène social difficile à mettre en évidence à cause du secret entourant le phénomène, de l'absence de preuves directes et matérielles, mais surtout à cause des limites de l'expression verbale de l'enfant. Par une approche basée sur les interactions circulaires dans la famille, notre recherche vise justement à apporter une aide à l'évaluation de ces allégations d'abus sexuel qui se révèlent ultérieurement fausses.

[156]

PERSPECTIVE HISTORIQUE
ET STATISTIQUE

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C'est au confluent de l'événement rupture/divorce des parents déjeunes enfants que se situe la problématique des fausses allégations d'abus sexuel. En effet, dès le début des années 80, apparaît subrepticement dans les dossiers des psychologues pratiquant l'expertise psycho-légale en matière de garde à la Cour supérieure (Division famille) un nouveau type de problème alliant un fort antagonisme parental et un soupçon d'abus sexuel. Ces allégations d'abus sexuels sur déjeunes enfants annoncent toutes sortes d'actes impliquant le père visiteur, le beau-père vivant à la maison avec la famille reconstituée ou, exceptionnellement, la mère. Les verbalisations de jeunes enfants ont toujours comme effet de ralentir, compliquer, voire même stopper le processus de divorce. Presque immanquablement, le père est privé de ses droits d'accès.
De nombreux auteurs ont étudié selon des approches différentes les particularités de ces cas qui encombrent lourdement les rôles des cours de justice (voir Rada & Anweiler, 1985 ; MacFarlane, 1986 ; Green, 1986 ; Wexler, 1990 ; Gardner, 1986, 1987, 1991 ; Wakefield & Underwager, 1988). Gardner dans son tout récent livre, Sexual Abuse Hysteria (1991), présente les facteurs sociaux et psychologiques qui sous-tendent l'obsession de la société face à l'abus sexuel. Gardner se centre lui aussi sur la minorité des cas d'allégations d'abus sexuel qui se révèlent non fondées et fausses, et après avoir examiné le rôle de tous les intervenants dans ce problème, y compris celui des enfants, il conclut en comparant le phénomène actuel avec l'événement historique des procès pour sorcellerie à Salem en 1692. Il y voit un problème de société plutôt qu'un problème d'interaction familiale, comme de nombreux autres auteurs qui cherchent à blâmer une instance et à en disculper une autre (par ex. : Wexler, 1990).
Selon les auteurs, américains pour la plupart, puisque le phénomène a surtout été étudié et identifié aux États-Unis et au [157] Canada, même s'il a fait son apparition en Australie et en Europe, le nombre de fausses allégations fait l'objet de controverses dans les revues scientifiques. Dans ces pays, les lois sur la protection de l'enfance exigent un signalement obligatoire. Certaines études rapportent des taux de fausses allégations variant de 2 à 8%, mais pouvant aller jusqu'à 75% (Wakefield & Underwager, 1988). À notre avis (Lamontagne, 1986), bien plus de la moitié des cas recensés dans les cours matrimoniales relevaient de fausses allégations ; bref, en matière de divorce une allégation d'abus sexuel a plus de risques d'être fausse que d'être vraie. Thoenens et Tjaden (1990) rapportés par Faller (1991), situent ce taux à moins de 2% dans les cas de garde contestée. Faller indique que les recherches portent souvent sur de très petits échantillons et qu'il serait risqué de tirer des conclusions générales dans ces cas. La tendance générale pour les cas de fausses allégations se situerait autour de 20%, c'est-à-dire que un cinquième des allégations d'abus sexuel issues des dossiers matrimoniaux émergeraient de verbalisations fausses ou non fondées.
Dans ces dossiers, les enfants sont identifiés rapidement comme victimes et les mères se retrouvent fréquemment dans le rôle de plaignantes, tandis qu'à l'occasion une tierce personne, grand-mère ou gardienne, devient la déclarante. Cependant, une constante demeure : la primauté donnée aux paroles et simultanément aux gestes des enfants constitue les pierres angulaires sur lesquelles s'édifient toutes les prétentions de la preuve. Ce sont ces faits, gestes ou verbalisations, rapportés et disséqués, qui font l'objet des examens de crédibilité pouvant conduire à des condamnations, à des acquittements ou à des rejets de requêtes. Voilà la matière première des évaluations faites par le psychologue-expert.

[158]

CONTEXTE THÉORIQUE

L'approche systémique

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La perspective « systémique » veut que normalement les différentes personnes dans la famille réagissent circulairement aux gestes, paroles des uns et des autres à l'occasion des stress habituels, tels que naissance, changement d'emploi, maladies, départs nécessaires, adolescence. La communication entre les membres de la famille se fait habituellement avec franchise et clarté, et les besoins de chacun s'en trouvent suffisamment comblés pour amener un développement psychologique adéquat. Par exemple, le besoin d'une mère fatiguée ou momentanément déprimée d'être entendue rencontre la disponibilité d'un conjoint, qui comble ainsi son besoin d'être utile. Ultérieurement les enfants sont soulagés de leur sentiment de culpabilité, « c'est à cause de nous que maman était fâchée », et la communication entre tous se maintient.
Au contraire, si les besoins de compréhension et d'acceptation sont mal perçus, mal interprétés et frustrés, et si les communications sont déformées, alors les interactions familiales dégénèrent en conflit, en antagonisme, et la crise éclate. Celle-ci sera plus ou moins profonde selon la durée et la quantité d'interactions familiales touchées. Reprenons le même exemple, celui de la mère toujours déprimée et exténuée qui n'est pas entendue par le père qui la critique pour son manque d'énergie. Celui-ci punit et bouscule les enfants déjà insécurisés. Ces derniers se réfugient alors du côté de leur mère qui les rabroue : « Je ne suis pas capable de m'occuper de vous ». Résultats : les enfants se cantonnent dans le silence, ne disent plus rien et endurent la violence paternelle. La communication est rompue, les besoins de protection et de sécurité sont mis en péril.
Il en résulte que la famille risque à tout moment d'éclater, ce qui génère une série de nouvelles stratégies pour lutter contre les effets de la crise. La famille aura alors recours à un mode [159] dysfonctionnel d'interaction où les besoins seront mal interprétés ou tout simplement insatisfaits. Au cours de ces crises, l'enfant en croissance adopte lui aussi des comportements stratégiques visant à exprimer et à combler ses besoins ou à communiquer aux autres sa détresse et à chercher un soulagement à ses anxiétés. À tout moment ses paroles ou ses comportements retiennent une portée fonctionnelle par rapport au système familial, et l'enfant continue de réagir par l'expression de ses multiples besoins de croissance et autres.

Les enfants et le contexte de la rupture

Le divorce est l'une des crises spécifiques de la vie des enfants et les stratégies de survie des enfants du divorce ont été amplement décrites par Wallerstein et Kelly (1980), Kalter (1987), Dolto (1988), Gardner (1986, 1987, 1989), entre autres. On admet que l'enfant agit et réagit constamment selon son niveau de développement affectif et selon la primauté des besoins à combler à ce stade. Par exemple, l'anxiété face aux changements physiques, déménagement, perte d'amis peut se manifester chez le très jeune enfant par des troubles du sommeil, et chez son aîné, âgé de 10 ans, par un manque d'attention en classe, un retrait social ou de l'indiscipline.
Il semble que c'est pendant les dix-huit mois suivant la rupture que les réactions sont les plus intenses dans toute la famille et que les besoins des enfants ont le plus de risques d'être frustrés, ignorés ou mal interprétés (Wallerstein & Kelly, 1980). Cette période de bouleversements amène les enfants à exprimer plus fréquemment leur détresse ou leur anxiété, ajoutant par le fait même un surplus de manifestations nouvelles au réseau déjà chargé des interactions familiales. Tout ceci affecte les deux parents désormais séparés, qui peuvent par leur manque d'empathie aggraver leurs symptômes, ou alors par souci de bienveillance soulager l'enfant et amener la disparition des comportements alarmants.
[160]
Shaposnek (1985), dans un chapitre intitulé « How children contribute to custody disputes », décrit spécifiquement certaines des stratégies des enfants coincés dans le litige parental. Notre lecture et notre compréhension des comportements et paroles des enfants alléguant faussement (de façon plus ou moins volontaire et consciente) des abus sexuels se situent précisément dans le sillage de ce schéma théorique.
Selon l'approche systémique, l'enfant peut être l'objet du conflit de ses parents, et il peut aussi activement provoquer le conflit entre les adultes. Pour cet auteur, l'enfant « is an innocent but functional contributor to conflict between his parents » (Shaposnek, p. 122) ; il est aussi un sujet actif, initiateur de ses gestes et paroles en même temps qu'il exprime des émotions et des besoins normaux associés à sa croissance.
En cherchant la satisfaction de ses besoins propres, l'enfant participe, initie, contribue activement aux scénarios familiaux, qu'ils soient conflictuels ou non. Il n'est pas exclusivement l'objet des agirs parentaux mais, comme agent, il déclenche innocemment des réactions en chaîne qui caractérisent le processus interactionnel de sa famille.
En effet, pendant le temps que dure le processus de rupture, les enfants réagissent intensément et selon une infinie variété de comportements typiques de leur âge et caractéristiques de leur famille. Appelés à s'adapter aux aspects imprévisibles et incontrôlables du divorce, les enfants développent diverses stratégies, comme les suivantes : tendance à faire éclater la tension ou à monter un parent contre l'autre pour se rassurer, tendance à se plaindre, tendance à la pseudo-maturité en essayant de remplacer le conjoint absent, etc. Une des stratégies qui retient le plus l'attention, c'est la tendance à vouloir réunir les deux parents.

Le désir de réunir

Cette stratégie est adoptée fréquemment par les enfants afin de réconcilier les deux parents, de les rapprocher après la séparation, dans le but de contrer, d'apaiser les sentiments d'abandon. [161] Le raisonnement semble être celui-ci : « S'ils (mes parents) sont obligés de se parler, ils vont revenir ensemble et je me sentirai mieux ». Les comportements et verbalisations dans ce sens ne sont pas toujours captés par les parents séparés, préoccupés par leur égocentrisme de survie dans les premiers mois de la séparation (Wallerstein & Kelly, 1980). Ce désir de réunir se concrétise de plusieurs façons : par des verbalisations directes ou indirectes ainsi que par des gestes précis comme celui d'oublier des vêtements chez un parent, forçant alors les deux parents à se parler pour récupérer l'objet. À d'autres moments, l'enfant refuse de partir à moins que les deux parents ne conviennent de l'heure de retour devant lui.

Les comportements d'allégeance

Selon leur âge, les enfants vont manifester leur allégeance, leur loyauté à l'un ou l'autre des deux parents, par des commentaires ou des gestes affectueux ou hostiles à l'égard de l'intrus, c'est-à-dire le nouveau conjoint, la nouvelle compagne, et quelquefois ceci s'adressera aux enfants de cette personne. L'enfant voudra prouver sa fidélité, risquant beaucoup en ne la montrant pas, soit en dénigrant de façon évidente cet adulte et/ou ses enfants, soit en passant même des commentaires mensongers ou franchement calomniants. Le parent inquiet est rassuré temporairement grâce à un allié (l'enfant) qui comble ses inquiétudes, tandis que le parent à distance prendra la défense du nouveau conjoint disqualifié, ce qui peut avoir pour effet rétroactif d'envenimer le conflit. Il s'agit donc de stratégies de survie pour les enfants, qui ne visent que l'expression des émotions des enfants, mais en somme affectent très directement la dynamique familiale et contaminent les relations des divers membres entre eux.
Revenons aux familles où l'abus sexuel est confirmé. L'approche systémique explique l'émergence du symptôme comme malaise répondant à une dysfonction familiale. L'inceste se développe selon des règles d'interaction très spécifiques : il y aurait les sentiments d'incompétence et d'isolement social de l'un ou des deux parents, l'immaturité affective paternelle, une complicité maternelle inconsciente, le désir d'être aimé et de la [162] peur chez l'enfant, l'absence de frontières nettes entre les adultes et les enfants, etc. Les stratégies et les comportements des enfants dans ces familles sont assez connus et constituent souvent des éléments diagnostiques utiles au psychologue-expert.

Par contre, dans les cas de fausses allégations, l'attention se porte sur les stratégies qui découlent de besoins autres que celui de la divulgation des gestes sexuels abusifs ou très inappropriés de la part d'une figure parentale. Certaines réactions de l'enfant auraient pu signifier que l'abus sexuel a eu lieu, mais tel n'est pas le cas. C'est ici que le psychologue-expert peut tenter d'isoler la contribution spécifique de l'enfant, repérer la raison d'être de cette contribution, compte tenu de la maturité affective de l'enfant et de sa situation parentale. Ultérieurement l'expert émettra des hypothèses explicatives sur l'émergence de la fausse allégation d'abus sexuel. Dans les cas d'allégation jumelée à des procédures juridiques ou l'équivalent, il semble que l'allégation d'abus sexuel sert à cristalliser le conflit des parents « divorçant » autour de la personne de l'enfant et d'un geste reproché à un adulte. Dans ces cas, les besoins des enfants et ceux des adultes ne coïncidant pas, ce pourrait être une autre série de besoins non reconnus, mal identifiés, non comblés (ou une combinaison de besoins) qui déclencherait le processus circulaire d'interactions familiales (Watzlawick, Weakland & Fisch, 1975). La non reconnaissance des besoins particuliers des enfants amène un blocage et une cristallisation de toutes les interactions, et le Tribunal quelquefois est l'ouverture vers le déblocage et le changement. L'évaluation en profondeur, si elle réussit à se centrer sur l'enfant en interaction avec sa famille, peut déclencher un « re-cadrage » .

[163]

Les enfants et le développement de la sexualité

À part les besoins et les stratégies liés à la situation de rupture, nous voyons une autre zone grise de sollicitation psychologique. C'est celle du développement normal de la sexualité, où l'on trouve d'autres besoins non comblés et surtout mal interprétés qui contaminent l'évaluation des allégations d'abus sexuel et assombrissent sérieusement les terrains cliniques où l'on recherche des explications appropriées à la dynamique de cette fausse allégation. Il existerait aussi des stratégies liées au développement de la sexualité même en très bas âge, et qui ne sont pas toujours évidentes pour les parents et encore moins pour les intervenants chargés des évaluations.
Quelles sont ces stratégies ? Il y a d'abord le comportement masturbatoire : la masturbation chez le petit enfant est un moyen de communiquer une émotion, une découverte, ou de signaler une anxiété ou un intérêt. L'enfant découvre ses organes génitaux, y touche et y retouche pour confirmer une connaissance qui va en se détaillant, en se raffinant et en se stabilisant, tout comme il l'aura fait pour ses orteils, ses doigts ou sa bouche. Il semble que tout comportement sexualisé et érotisé dans le jeune âge aurait un sens, mais pas toujours le même (Dolto, 1983,1987).
Il y a aussi ce que nous appelons l'écholalie scatologique par laquelle, surtout en groupe, l'enfant répétera « caca, pipi, zizi... » un nombre interminable de fois afin de tester le monde des adultes et d'établir la force de son individualité face aux grandes personnes. Dolto (1983) parle de « propos excrémentiels » qui sont tenus avec sérieux... avec la plus grande joie quand les enfants se retrouvent entre eux.
La fierté cognitive et le besoin de vérification sont une autre stratégie. À la faveur quelquefois d'une écoute réduite des parents et en dépit de la rupture familiale, les enfants continuent à glaner de part et d'autre de l'information sexuelle. Les enfants observent, entendent, incorporent des notions sur les différences anatomiques ainsi que sur leur origine, et, la reproduction proprement [164] dite. Ils épient leurs parents à leur insu, surtout ceux qui sont impliqués dans une nouvelle relation amoureuse dont les enfants sont souvent les premiers témoins. En outre, dans les maternelles et les prématernelles, il est courant d'apprendre que les éducateurs donnent quelquefois, sous forme de conte ou d'histoire, des notions d'éducation sexuelle aux petits de six ou sept ans et même à des enfants plus jeunes. Par le truchement d'émissions de télévision, les tout-petits d'âge préscolaire ont été avertis à l'aide d'histoires fictives concernant quelle attitude adopter en cas d'agression sexuelle dans leur milieu familial, scolaire, social, etc.
Ceci s'ajoute à l'éducation reçue à la maison et chez l'autre parent. Fréquemment dans les familles séparées-divorcées, les notions transmises sont contradictoires, amorcées à des rythmes différents et ne font qu'ajouter à la confusion. Cependant, l'enfant intelligent, anxieux et grandissant confronte ces nouvelles notions avec chacun de ses deux parents séparés afin de tester ses nouvelles connaissances, et le fait fréquemment avec l'assurance et le contentement, voire la prétention, de celui qui vient de faire une découverte. C'est ce que nous appelons la fierté cognitive. Il s'agit de déclarations qui sont faites avec un certain plaisir associé à la connaissance récemment acquise que l'enfant veut montrer aux autres.
Pour les enfants qui n'ont pas la sophistication verbale de leurs aînés, ni toujours le sens de l'à-propos (n'oublions pas que les parents récemment séparés écoutent avec une disponibilité émotive réduite) pour exprimer leurs besoins, il en résulte des verbalisations et des comportements qui révèlent des émotions ou des désir de rassurance en vue de leur vérification des lois universelles.
Nous croyons que dans les familles connaissant le divorce et où il y a suspicion ouverte d'abus sexuel, une interaction dynamique s'établit entre ces deux éléments ( développement de la sexualité et réaction de l'enfant au stress du divorce), à l'insu parfois des parents ou même des intervenants chargés de l'évaluation. [165] Il en résulte souvent une telle contamination émotive que le tableau clinique ne permet pas de conclure ou empêche l'émergence d'hypothèses appropriées expliquant la fausse allégation. L'approche systémique peut aider à délimiter la contribution de chacun et à mieux comprendre la dynamique spécifique de la famille en cause.

ILLUSTRATIONS CLINIQUES

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L'illustration de notre propos se fera à partir de vignettes extraites de cas réels issus de la pratique courante de l'expertise psycho-légale. Nous avons adopté une analyse selon le modèle systémique, voulant que les enfants contribuent activement mais innocemment à la dynamique familiale, et plus spécifiquement à l'allégation d'abus sexuel. Nous allons voir comment certains besoins liés au développement de la sexualité et d'autres issus du stress de la séparation peuvent mener à de fausses allégations d'abus sexuels.
À partir de la description d'un comportement d'enfant ou de ses verbalisations, il y aura interprétation du besoin latent de l'enfant, suivie d'une explication plus détaillée de la stratégie en cause ou du but recherché par l'enfant. Ces comportements ou verbalisations déclenchent des réactions dans la famille déjà séparée. Les réactions maternelles et paternelles seront décrites en fonction de la théorie des interactions circulaires typiques de la situation de chaque famille, chaque parent ayant une réaction qui lui est propre, compte tenu du conflit et de ses besoins personnels. La résultante de l'ensemble de ces interactions sera décrite brièvement en rapport avec l'allégation d'abus sexuel, et surtout en tenant compte du but visé par la stratégie de l'enfant.
Dans les illustrations cliniques suivantes, deux types de stratégies (et d'autres également) interagissent à l'insu des parents et parfois sans que les intervenants chargés de l'évaluation [166] des allégations d'abus sexuel s'en rendent compte. Dans les cas réels, en Cour criminelle, à la Chambre de la famille ou au Tribunal de la jeunesse, la crédibilité de l'enfant ne peut être appréciée à sa juste valeur que lorsqu'on est en présence d'un récit libre assez circonstancié et non contaminé. Or pour les très jeunes enfants ceci est rarement possible, car la contribution verbale et comportementale de l'enfant est fortement dépendante du contexte quotidien, lequel reflète justement ces nombreuses interactions circulaires... En résumé, il apparaîtra que la stratégie de l'enfant est fonctionnelle : son message est capté par chacun des deux parents, interprété de façon différente par chacun. En retour, ces interprétations influencent l'enfant dans ses dires et son agir par la suite. Dans le cas d'allégations, le tout déborde dans le système socio-juridique. Dans les cas de fausses allégations, les motivations des enfants ne sont évidemment pas les mêmes que dans les cas d'allégations vraies.

Exemples cliniques

Exemple n° 1
Événement et comportement : Quelques semaines après la rupture subite, le déménagement précipité et le début de procédures orageuses, on note chez Héléna, âgée de quatre ans, un grand intérêt pour la sexualité et une masturbation évidente, qui d'ailleurs aura été remarquée par les deux parents dans l'année qui a précédé la séparation. Ses comportements avec les poupées indiquent beaucoup de curiosité dans ce domaine. Ceci est également observé dans le foyer d'hébergement où se retrouvent en catastrophe la mère et les enfants. Héléna déclare à sa mère avec une certaine assurance, après s'être tripoté les parties génitales : « J'ai des bleus dans le vagin ! »
Émotion sous-jacente ou désir latent : Ce qu'elle exprime, c'est le désir de rassurance et de fierté rattaché surtout à la découverte de son anatomie sexuelle externe qu'elle explore avidement, même avec un miroir.
[167]
Fonction de la verbalisation : Celle-ci vise un auditoire : elle veut attirer l'attention de sa mère — de même sexe qu'elle — sur ses découvertes. Elle voudrait finalement que sa mère regarde avec elle et lui confirme la normalité de sa zone vulvaire fortement vascularisée. Les autres personnes à qui elle faisait des verbalisations étaient également des femmes. À noter qu'Héléna connaît encore mal ses couleurs.
Interprétation maternelle : L'enfant se masturbe, maintenant elle est blessée (elle a des bleus), conclut-elle hâtivement : le père est sûrement en cause, pense-t-elle en se rappelant les derniers contacts sexuels avant la rupture. Les visites permettent au père d'abuser de sa fille, d'où signalement et coupure unilatérale de visites. Il y aura contestation juridique complète de toute ingérence du père dans la vie des enfants.
Interprétation paternelle : Si Héléna se plaint d'une blessure, (selon ce qui lui est rapporté) et qu'il se sait hors de cause, c'est qu'assurément la surveillance maternelle est inadéquate. Donc le père critique la mère, devient surprotecteur avec l'enfant, et demande instamment la garde. Il voit dans cette manœuvre une subtile machination pour éventuellement le priver de ses contacts avec les deux enfants.
Résultats : Le signalement est retenu. Héléna sera amenée par une mère anxieuse et obsédée à des visites répétées en gynéco-pédiatrie, dont aucune ne conclura à un abus. Il n'y aura pas d'évaluation psychologique individuelle ou familiale avant plusieurs mois. Les visites paternelles sont suspendues puis supervisées. Pour Héléna il y a surinvestissement de la zone sexuelle externe, l'éducation sexuelle étant focalisée sur un aspect de son anatomie associé à une blessure. Surtout il y aura absence de rassurance cognitive pour l'enfant, alors que c'est tout ce qu'elle demandait. Elle demeurera longtemps anxieuse et agitée. La fin des procédures dans les deux cours saisies du problème se fera attendre plus d'un an. Héléna et son frère reprendront les visites selon un horaire traditionnel avec leur père.
[168]

Exemple n° 2

Événement et comportement : Maria (trois ans onze mois), voyant sa mère fatiguée et exaspérée rechanger la couche de Toni (dix-huit mois), qui gigote beaucoup au retour de la fin de semaine, s'exclame : « Papa, lui, chatouille le "pitou" de Toni... Toni aime ça changer la couche avec papa ... "Appelle papa il va revenir..." (plus tard) ». En réponse aux questions de la mère, l'enfant ajoute : « Oui, papa chatouille mon "minou" aussi. »
Émotion sous-jacente ou désir latent : Il y a expression du désir de présence ensemble des deux parents, en plus du rappel à la mère de l'affection évidente pour les deux parents. Maria, intelligente et observatrice, est peut-être sensible à la plus grande disponibilité du père qui reçoit les enfants seulement deux ou trois jours par semaine, à des moments où il ne travaille pas et n'est pas astreint à un horaire précipité comme celui de la mère.
Fonction de la conduite : Devant sa mère, Maria cherche à contrer la détresse de la séparation et de l'éloignement, et à apaiser sa crainte d'être oubliée ou négligée par le parent éloigné — le père. Elle veut aussi annoncer clairement qu'elle connaît la différence entre « pitou » et « minou ». Ceci fait partie des connaissances récemment acquises, car il en avait été question à la garderie.
Interprétation maternelle : Le père abuse des deux enfants en profitant des visites pour se stimuler sexuellement. La suspension des visites est demandée parce que le père influence sûrement les enfants, puisque la petite demande à le faire revenir. Il veut se montrer meilleur qu'elle avec les enfants.
Interprétation paternelle : Le père se réjouit de ce que sa fille reconnaisse sa compétence parentale, alors que la mère le critiquait constamment et cherchait à le dénigrer, lui qui n'était pas sûr de lui au début. Maria désire qu'il s'occupe plus souvent d'eux, et ainsi confirme la pertinence de sa demande de réconciliation ou, à tout le moins, de sa requête de garde partagée. Pour lui l'enfant serait son alliée au Tribunal.
[169]
Résultats : Selon la théorie des interactions circulaires, plus le père se rapproche, plus la mère s'éloigne : il y aura donc signalement, coupure de contacts, surcharge familiale pour la mère, déménagement subit chez les grands-parents et reprise de la dépendance de la mère à l'égard de ses propres parents qu'elle avait eu du mal à quitter.
De plus Maria se fera dire de ne jamais laisser qui que ce soit — père inclus — toucher à son « minou », sous peine de ... La petite ne sera pas rassurée ni renseignée de façon appropriée, mais surtout il lui manquera la reconnaissance légitime de son désir de connaissance sexuelle.
Le père se décide finalement à faire une requête en Cour supérieure pour obtenir la garde partagée ; il est débouté avant même l'audition, puisque son avocat lui fait entendre que l'opposition de la mère suffit pour qu'une telle demande soit refusée. Il amende et exige de larges droits de visite, qu'il obtiendra après treize mois d'attente et le retour de la mère dans le voisinage du père. Il y aura eu trois déménagements entre temps pour les deux enfants.

Exemple n° 3

Événement et comportement : Linda (sept ans), au retour d'une fin de semaine, ne dort pas. Elle se tourne et se retourne dans son lit, se frotte la vulve jusqu'à « échauffaison ». Sa mère s'en rend compte vers minuit, la lève et prend son bain avec elle « pour la détendre ». Ensuite la mère enduit la vulve de Linda d'une crème adoucissante. Linda dit alors paisiblement : « Papa fait ça aussi... avec Lili (seconde épouse du père), est-ce que c'est correct ? »
Emotion sous-jacente ou désir latent : À sept ans, Linda est très intelligente et douée d'une personnalité complexe. Ses désirs sont mixtes et apparemment contradictoires. Elle désire être dorlotée par sa mère, cependant elle est curieuse et se sent coupable vis-à-vis de la sexualité et de sa masturbation compulsive. Elle manifeste de l'anxiété lors des retours, à cause des [170] interrogatoires maternels qu'elle appréhende. Et, loyauté oblige, elle incrimine Lili, la seconde épouse de son père, dans ses explications à sa mère qui veut savoir d'où elle tire tout son savoir.
En outre Linda entretient encore des sentiments amoureux à l'égard de son père qu'elle a vu moins fréquemment pendant la période œdipienne proprement dite : ses rêveries en sont encore tout imprégnées, mais ceci est tu et non avouable.
Fonction : Elle cherche à valoriser son père aux yeux de sa mère, afin de les pacifier tous deux, et d'éviter les réprimandes maternelles au sujet de sa masturbation, etc. Elle veut amener ses parents à reconnaître que chacun s'occupe bien d'elle (réconciliation parentale ou réduction de la compétition parentale dont elle est peut-être l'objet).
Interprétation maternelle : Le père agresse peut-être Linda et profite des irritations à la vulve de sa fille pour toucher et abuser de son enfant. Il force Linda à se montrer nue devant une « étrangère » à ses yeux et reproduit un comportement abusif qu'il avait envers elle pendant le mariage. Elle s'attendait à cela, s'exclame-t-elle. Le jugement et les actes paternels sont répréhensibles : les contacts avec l'enfant doivent cesser ou être limités et supervisés.
Interprétation paternelle : Linda sait que son père est adéquat et elle désire un rapprochement avec la nouvelle épouse. La mère envahit la vie sexuelle intime de l'enfant et la monte contre lui et son épouse en lui faisant croire des faussetés. Il y voit une tentative de lavage de cerveau pour le discréditer auprès de l'enfant. Le nouveau couple favoriserait un meilleur développement de Linda, la garde devrait lui être attribuée ; donc il institue une requête en changement de garde.
Résultats : Il y aura solitude temporaire de l'enfant avec augmentation de son anxiété, baisse de la performance scolaire, léger retrait social, inquiétude marquée au sujet de la sexualité. L'antagonisme parental atteint son paroxysme. Suivront la suspension des visites, remplacée par la supervision de courtes visites [171] dans le milieu naturel du père. Une longue évaluation mettra l'accent sur les problèmes de l'enfant. Un règlement juridique tripartite interviendra, et finalement il y aura consultation familiale à court terme par un autre intervenant. Pas de procès. En cours d'évaluation, Linda fera un retour sur sa conduite et prendra conscience de ses désirs affectueux pour son père. Elle revivra toute l'excitation rattachée à ses désirs et avouera à ses deux parents qu'elle sait maintenant qu'elle n'a pas été abusée par son père ni par la compagne de celui-ci. Le père accueillera les confidences de Linda avec bienveillance, tandis que la mère demeurera perplexe et inquiète.

Exemple n° 4

Événement et comportement : Sandra (trois ans dix mois), à la sortie du bain devant sa mère, quelque peu obsédée par la propreté, et une amie de celle-ci, se met les doigts dans le vagin. Sa mère l'arrête : « Non », s'exclame l'enfant... « Pourquoi ? », répond la mère ; « Parce que papa me fait ça ». Sandra ajoute : « Quand il me donne mon bain ». La mère insiste : « Mais papa ne donne jamais ton bain. Es-tu sûre que ce n'est pas quand il t'essuie comme maman fait et tu penses qu'il met son doigt là. Dis la vérité ». Réponse affirmée de l'enfant : « Il le fait quand je prends mon bain et il me dit que c'est pour me réchauffer ». La mère remet Sandra en garde contre les touchers inappropriés.
Quelques jours plus tard, Sandra revérifie : « Maman, c'est vrai que personne ne doit toucher mon zouzou et mon péteux ... seulement pour le laver... Mais quelqu'un y touche des fois... ! » « ...Qui ? » « ... Philippe, Marie-Pierre (camarades de garderie) et papa ». L'interrogatoire s'allonge... : « On se touche à la toilette à la garderie ». Mise en garde de la mère : « Ne laisse personne te toucher là à part les professeurs pour t'essuyer... Et papa, que disait-il quand il t'a touchée et où t'a-t-il touchée ? » Sandra de répondre : « ... il touche mon zouzou et mon péteux, me tape dans l'œil puis me pousse par terre, me fait mal et des fois me dit de rester tranquille ! »
[172
Émotion sous-jacente ou désir latent : L'enfant est quelque peu inquiète et incertaine de l'importance accordée à ses parties génitales récemment découvertes et recherche les limites parentales en la matière. Sandra est fière de ses connaissances, veut en parler, même devant une amie de la famille. Elle est indéniablement curieuse au sujet de sa vulve à laquelle sa mère et sa grand-mère donnent beaucoup d'attention et elle désire plaire à sa mère en répondant à toutes les questions, même si cela implique des mensonges ou des exagérations.
Fonction de la verbalisation : Elle cherche à attirer sur elle l'attention des deux personnes présentes, surtout de sa mère qui s'occupe enfin d'elle parce que, pendant la semaine, la mère part tôt et rentre tard. Elle est gardée par la grand-mère quand elle n'est pas à la garderie. Elle vise à intéresser sa mère à ce que son père fait, car l'enfant souffre de la non communication entre ses parents.
Interprétation maternelle : L'enfant ne peut pas inventer cette histoire, et comme Sandra accepte mal les soins hygiéniques à la vulve, sans aucun doute, il doit se passer quelque chose chez le père à qui elle ne parle à peu près pas depuis la séparation — dix-huit mois plus tôt. La grand-mère — abusée dans sa petite enfance à l'âge de 6 ans — croit reconnaître chez l'enfant des signes semblables à son comportement quand elle était enfant. La mère, troublée par les paroles incriminantes de Sandra, reconnaît que le père ne donne jamais le bain à Sandra. Qui ment ? Jusque-là, la mère croyait le père qui recevait Sandra chez ses propres parents, la grand-mère paternelle étant responsable du bain. Lui a-t-on menti ? Qui doit-elle croire... ? Le père ou sa fille Sandra ? La mère ne sait plus, d'autant plus que sa propre mère, chez qui elle et Sandra habitent depuis peu, se dit convaincue que l'enfant dit vrai. La mère croit que la coupure des visites mettra fin au doute sur le comportement suspect et mensonger de sa fille. Elle ne sait plus.
Interprétation paternelle : La mère nuit à la relation père-fille, surtout depuis son récent remariage. Elle rejette sa contribution [173] paternelle et elle cherche encore à miner la confiance que Sandra peut avoir en lui comme père. Sandra aurait besoin d'un père et d'une autre mère pour l'élever. Il décide alors de punir la mère et opte pour la suspension unilatérale des visites cette fois. Il songe même à demander un changement de garde.
Résultats : La mère réfère immédiatement à l'avocat de divorce ; il y a alors, avec l'accord de tous, évaluation en gynéco-pédiatrie (résultat négatif) et en psychologie, signalement à la D.P.J. avec promesse de rapport dans un bref délai. Des visites paternelles supervisées sont imposées. Le père refuse, se dit innocent et ne voit pas Sandra. Entre temps la grand-mère en profite pour révéler le secret de son enfance à la psychologue au sujet de l'abus dans sa propre enfance. La mère est troublée de ces révélations tardives. Une rencontre conjointe des deux parents amène un premier rapprochement entre eux et des explications ; finalement il y a reprise des visites selon un horaire modifié de Sandra chez son père. La mère et la grand-mère maternelle réduiront l'importance accordée à sa toilette vulvaire tel que l'avait recommandé à maintes reprises le pédiatre. Sandra y aura gagné en terme de rapprochement parental.

Exemple n° 5

Événement et comportement : Léa (quatre ans et demi), deux jours après une visite chez son père, raconte à sa mère, lorsqu'elle est dans le bain, qu'elle a vu des films « épeurants » et pornographiques (?) avec sa petite sœur Karine (trois ans) et que son père embrassait sa nouvelle fiancée, et qu'en plus il ou elle aurait léché leur « jelly bean, leur petit moineau. »
Émotion sous-jacente ou désir latent : On y voit le désir de rapporter des choses, désir d'en savoir plus sur la sexualité, une peur de l'inconnu (ce qui se passe chez son père), des inquiétudes et de la culpabilité par rapport aux connaissances sexuelles. Elle exprime aussi sa confusion totale au sujet de l'anatomie masculine et féminine et son anxiété face à la « scène primitive » qu'elle a probablement entrevue.
[174]
Fonction des verbalisations : Léa cherche vraiment à avoir l'attention maternelle et à vérifier des connaissances confuses sur la sexualité, les relations amoureuses adultes, les parties sexuelles adultes et infantiles. Veut-elle aussi rapprocher les parents belliqueux et compromettre la fiancée, c'est-à-dire actualiser le désir maternel, confondu avec le sien, qui est d'éliminer cette rivale ? On y voit aussi le conflit de loyauté à l'état embryonnaire.
Interprétation maternelle : Selon la mère, il y a abus et négligence du père, puisqu'il donne priorité à sa vie amoureuse plutôt qu'à ses responsabilités parentales. On y voit la jalousie maternelle à l'égard de la rivale, issue de son insécurité. Cette femme ne devrait pas la remplacer dans le cœur des enfants ; la mère implique ses parents comme témoins, ces derniers sont gênés face à un gendre perçu positivement auparavant. La mère consulte son avocat, la mère exige une suspension immédiate des droits de visite déjà espacés à cause du travail paternel en région éloignée. Surviennent la requête en modification des droits de visite et le signalement. La mère avertit les fillettes des grands dangers de la sexualité, il en résulte une surprotection et une permissivité accrue en guise de consolation pour l'abus et la négligence paternels dont elles auraient été l'objet.
Interprétation paternelle : La mère monte les filles contre lui et leur plante des histoires dans la tête ; la mère est manipulatrice, voit des problèmes sexuels où il n'y en a pas, de plus elle ventile ses frustrations et manœuvre en vue d'une réconciliation qu'il refuse. L'« inadéquacité » maternelle justifie son départ et son désir d'avoir la garde. Il y voit la confirmation de la dépendance de la mère, qui a trouvé une raison de plus pour ne pas quitter ses parents (sujet constant de disputes conjugales).
Résultats : Il y aura évaluation, requêtes croisées en Cour supérieure, signalement, visite médicale (négative) : les fillettes sont muettes comme des carpes, évaluation familiale complète, visites supervisées. La mère accepte enfin une recommandation antérieure de psychothérapie maternelle. Counselling (deux sessions), [175] normalisation de l'éducation sexuelle des deux enfants, puis reprise des visites régulières, rapprochement limité des deux parents. Certains des besoins des enfants ont été comblés : information et éducation sexuelles ainsi qu'un léger rapprochement entre les deux parents.

Exemple n° 6

Événement et comportement : À cinq jours de Noël, il y a signature de la vente finale de la maison familiale, éliminant de ce fait tout obstacle à la conclusion d'un divorce demandé par le père. Paul (cinq ans) raconte à sa mère qu'il aurait « fait l'amour » avec Ariane (quatre ans dix mois) la petite fille de Monique, la nouvelle compagne de son père qui vient d'acheter la part de la mère dans la maison familiale. Mathieu (sept ans), son frère aîné, avoue finalement devant sa mère que Monique lui prend le pénis, que son père touche à ses parties génitales et « lui met son pénis dans les fesses et que ça fait bobo ». Les deux garçons demanderaient de ne plus voir leur père, tout en ajoutant plus tard que si celui-ci les aime il va venir porter les cadeaux de Noël.
Émotion sous-jacente et désir latent : Les garçons avaient peur de perdre l'un ou l'autre des parents, surtout à l'occasion du premier Noël. On y note également de l'ambivalence quant à la possibilité d'affirmer ce désir face à une mère qu'ils perçoivent comme une victime qui recevrait assez mal leur colère. Les enfants désirent, souhaitent le départ de la fillette et de la compagne du père. Désir de réconciliation des deux parents ? Désir de l'attention indivise du père.
Fonction : Les enfants cherchent à éviter la culpabilité pour les jeux sexuels prohibés, punis et censurés par la mère, dont le blâme est rejeté aussitôt sur la compagne du père détestée par la mère : il y aura donc alliance temporaire rassurante avec la mère. Paul rejette la responsabilité de sa curiosité sexuelle sur la petite fille de Monique, la conjointe, ou sur le père, bref sur les absents et pour cela il est prêt à maquiller la vérité. Peut-on parler de mensonge ?
[176]
Interprétation maternelle : Le père abuse des fils, donc cela justifie la distanciation du père. La mère évite ainsi les reproches de ce dernier qui menace de « prendre les enfants », puisqu'il est plus disponible et plus affectueux. Elle tente de justifier la coupure avec le père, puisque sa concubine et sa fille sont aussi de mauvaise influence : signalement et demande d'interdiction de contacts entre la fillette et les deux garçons.
Interprétation paternelle : La mère nuit au développement des enfants en voulant les éloigner contre leur gré des contacts avec le père. À coup sûr la mère est incapable, puisqu'elle suscite et encourage le mensonge et la duplicité chez les enfants. Le père n'y voit que jalousie et envie de la mère à l'égard de sa nouvelle vie et de sa nouvelle conjointe.
Résultats : Il y aura signalement, presque à la veille de Noël, puis coupure instantanée de visites, retrait temporaire du père qui refusera de visiter avec supervision, interprétant ces visites comme des aveux de culpabilité devant la D.P.J. ; puis suivra l'évaluation des enfants et de la mère, pas d'évaluation familiale ni d'évaluation du père. L'absence de contact durera dix mois. Chez les enfants il y aura baisse de la performance scolaire accompagnée d'indiscipline chronique et d'un manque de contrôle maternel pendant cette période. Le procès n'aura lieu que dix mois plus tard, puis suivra la reprise progressive des droits de visite. Quelques mois plus tard, Mathieu, l'aîné, demandera clairement à ses deux parents d'aller habiter chez son père.

Exemple n° 7

Événement et comportement : Quelques semaines après la rupture subite de ses parents, Stéphanie, une enfant très intelligente, âgée de presque quatre ans, allègue que son père a fait pipi sur elle. La mère la questionnera et se fera dire qu'en plus l'enfant se couche sur le lit de son père et qu'il l'embrasse.
Émotion sous-jacente ou désir latent : Stéphanie est surtout fière de dire à sa mère qu'elle a vu son père faire pipi et que ceci s'est [177] passé dans une toilette publique dans un parc. De plus, maintenant que son père est remarié, elle ressent un peu de jalousie à l'égard de cette dame qui dort dans le lit de son père et veut y prendre sa place (romance œdipienne).
Fonction de la verbalisation : C'est le désir d'attention et la fierté de connaître plus concrètement l'anatomie sexuelle externe de son père, qu'elle ne visite pas souvent à cause des restrictions maternelles déjà mises en place. Stéphanie, enfant unique, est élevée exclusivement dans un univers féminin. Son père est à peu près le seul homme qu'elle rencontre. Elle cherche à démontrer aussi à sa mère son affection pour son père.
Interprétation maternelle : L'enfant est intelligente et ne peut que dire la vérité. Pour la mère il ne fait aucun doute que le père a des comportements aberrants surtout depuis son remariage, et que l'enfant doit absolument être protégée. Les visites permettent au père d'abuser de sa fille ; elle en discute avec son psychiatre qui la suit depuis un épisode psychotique post-partum remontant à la première année de vie de Stéphanie. La psychiatre recommande de signaler le cas à la D.P.J. sans avoir vu l'enfant, qu'elle rencontrait à l'occasion avec sa mère. La mère fait une requête en annulation des droits de visite.
Interprétation paternelle : L'enfant ne fait que relater gauchement et de façon incomplète des événements qu'il peut détailler facilement : à cause de l'exiguïté des lieux, un peu d'urine avait mouillé les bas et les chaussures de Stéphanie. Il est fâché contre la mère qui ne veut rien entendre de sa version. En effet celle-ci le rejette comme durant le mariage et souhaiterait son éloignement permanent, surtout depuis son remariage avec une femme que Stéphanie semble par ailleurs apprécier. L'enfant raconte ces choses pour attirer l'attention de sa mère sur ce qui se passe chez lui. C'est tout simplement un besoin de parler que la mère, comme avant ce divorce, interprète négativement, comme elle le faisait pour toutes ses actions. Il se sait innocent et refuse les visites supervisées par la mère, car il craint qu'elle détruise encore plus son image à lui, aux yeux de l'enfant. L'acquiescement [178] à ces visites imposées constituerait un aveu de culpabilité à ses yeux : de plus on est venu l'arrêter sur son lieu de travail !
Résultats : Le signalement est retenu, les visites sont interrompues pendant trois mois. La mère passe d'un C.S.S. à l'autre parce que l'évaluation du premier n'est pas à sa convenance. Le père est arrêté. Le début de l'audition de la requête en annulation des droits de visite a lieu : l'évaluation psycho-légale de toute la famille fait l'objet d'une entente conjointe. L'audition complète est reportée de deux mois et demi. Le juge rejette la requête de la mère et les droits de visite sont éventuellement ré-instaurés. La police retire la plainte. Quelques mois plus tard la mère déménage et augmente alors la distance entre les deux foyers parentaux (35-40 km) : Stéphanie verra son père seulement une fois par mois, et finalement, à cause des tracasseries maternelles, le père, ayant été échaudé par les séquelles de toute l'aventure judiciaire surtout l'arrestation, abandonnera toute visite. Il maintiendra ses paiements de pension, les appels téléphoniques et les cadeaux aux anniversaires en attendant que sa fille soit assez âgée pour affirmer son désir de le voir. Il veut à tout prix éviter toutes autres procédures judiciaires.

ANALYSE ET DISCUSSION

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Dans les vignettes présentées, on voit comment de façon apparemment spontanée déjeunes enfants présentent des verbalisations ou manifestent des comportements variés qui par la suite déclenchent chez l'un des parents la conviction qu'il y a eu abus sexuel. Il n'y a qu'un pas vite franchi entre l'inquiétude et la certitude. On voit aussi comment, dans le sillage d'un conflit conjugal non résolu, les deux parents interprètent de façon subjective et antagoniste les gestes, paroles ou actions de leurs enfants comme reflétant à coup sûr l'abus sexuel dont ces derniers auraient été victimes. C'est effectivement cette interprétation souvent instantanée et conflictuelle qui conduit toute [179] la famille au Tribunal et par le fait même envenime un conflit déjà centré sur l'appropriation de l'enfant. L'interprétation subjective du parent récipiendaire des paroles de l'enfant néglige à la fois le message latent de l'enfant et le contexte dans lequel ces choses sont dites, parce que ce parent est déjà sur une voie conflictuelle avec l'ex-conjoint qui est en même temps le parent de l'enfant.
De prime abord cependant, certaines constatations s'imposent d'elles-mêmes, malgré le fait qu'elles ne soient pas rattachées à notre perspective systémique. Il s'agit plutôt de données factuelles notées chez d'autres auteurs : les victimes présumées sont majoritairement des filles, comme dans les cas d'abus sexuels confirmés ; le conflit parental vite déclenché, ranimé ou déplacé dans l'arène judiciaire. De plus, dans nos cas, le pédiatre ou un autre spécialiste du développement des enfants est consulté exclusivement à des fins de confirmation d'abus : l'on suppose rarement que l'allégation puisse être sans fondement ou fausse.
Ici le psychologue-expert croit que si l'allégation a été crue par au moins un parent et retenue comme vraie par un ou des intervenants sociaux, c'est parce que les données — gestes et paroles — ont été interprétées sans tenir compte du rôle actif de l'enfant et de ses motifs pour dire ce qu'il a dit. Certaines données et certains faits ont été oubliés et présidaient à l'émergence des verbalisations des enfants. Il y a cécité à toutes autres hypothèses expliquant la dynamique de l'émergence des déclarations ou comportements de l'enfant.

De l'importance de la sexualité

Qu'a-t-on oublié ? Premièrement que les enfants normaux peuvent exhiber toute une gamme de comportements sexuels : auto-érotisme, curiosité homo-hétérosexuelle ou désir d'exploration de leur semblable sans qu'il s'agisse d'un signe pathognomonique de l'abus sexuel. Il arrive que les jeunes enfants vont se masturber même devant autrui. Mais quand l'enfant se cachera [180] pour le faire, il s'agira d'un comportement appris dans son milieu. Il aura alors été conditionné à camoufler son désir auto-érotique de manipulation de ses parties sexuelles. Trois enfants ici manifestent un intérêt pour leurs parties génitales. Dans le cas d'Héléna (n° 1), la curiosité sexuelle de l'enfant est interprétée de façon différente par les deux parents. C'est la rupture des parents, et la non communication qui en résulte, qui crée l'allégation, car le conflit avait déjà dressé les deux parents l'un contre l'autre pour ce qui est des rôles respectifs de chacun dans la vie des enfants. Les deux parents aveuglés par le conflit sont momentanément incapables d'apprécier le comportement de l'enfant et ses verbalisations à l'unisson et dans leur contexte développemental normal.
Dans l'exemple n° 3, la mère de Linda, encore menacée dans sa relation avec sa fille, n'a pas perçu que son propre comportement de rapprochement intime avec sa fille (bain, nudité, massage des parties génitales), pouvait avoir éveillé chez l'enfant des sensations érotiques, le désir de parler de ce dont elle avait été un témoin insoupçonné, parler de sexe tout simplement. Linda est à la recherche de certitudes, tout en prenant conscience de sensations fortes de nature auto-érotique. De plus, elle croit devoir taire la vue insoupçonnée de tous de la « scène primitive ». Pour la mère, comme pour de nombreux parents, il y a quelquefois projection sur autrui, ici sur l'ex-conjoint et sur sa partenaire, d'une conduite jugée répréhensible. Il arrive en effet que les mères inconsciemment très séductrices posent des gestes avec ou devant leurs enfants (par ex. : prendre leur bain nue avec leurs enfants, garçon ou fille), tout en tenant un discours contradictoire sur le sujet à d'autres moments.

Du désir de mentir

Un autre oubli qui affecte grandement la réaction des parents (et des intervenants par la suite) est le fait de croire que les enfants disent toujours la vérité. Le proverbe « La vérité sort toujours de la bouche des enfants » est sans cesse invoqué pour [181] accuser le parent et confirmer a priori un abus. Le raisonnement serait le suivant : « Comme l'enfant n'a pas été exposé à des expériences ou à des rencontres sexuelles, ce qu'il décrit doit nécessairement être vrai. Comment pourrait-il mentir sur ce qu'il ne connaît pas ? » Il s'agit à notre avis d'une erreur grave, car dans certaines circonstances les enfants vont mentir pour se protéger ou confondre leurs désirs, leurs fantaisies avec la réalité. Un enfant va surtout être prêt à répondre dans le sens des questions de l'adulte, surtout si cette personne est un parent à qui il veut plaire et avec qui la relation est partiellement insécurisée par le conflit de garde (Gardner, 1985 ; Shaposnek, 1985). Dans quatre de nos illustrations (ex. nos 3, 4, 5, 6), les enfants ont visiblement menti, et un seul parent s'est questionné sur cette possibilité, tout en étant très troublé de cette habileté chez sa fille. Dans les autres cas, les mères ne pouvaient envisager cette possibilité, même si elles reconnaissaient qu'elles-mêmes jeunes enfants avaient appris à mentir sans qu'on le leur apprenne. Mentir est une stratégie que les enfants de parents divorcés adoptent peut-être quand ils sont incapables d'assumer leur désir d'éliminer une nouvelle personne dans leur environnement familial. À noter ici que trois des enfants ont eu tendance à incriminer une rivale dans l'affection paternelle.
Garbarino et Kolstelny (Garbarino, Stott & Faculty, 1989) reconnaissent que le mensonge fait partie du développement normal et préside à la différenciation du moi, menant ainsi l'enfant vers son autonomie :

« Recent research found that most children learn to lie effectively between the ages of two and four... lying is a vehicle through which the child can test her limits in determining a separate identity from her parents... Lying plays a positive role in the differentiation of the self enabling the child to become an autonomous person with a will of his or her own » (pp. 122-123).

La répétition du mensonge amène même l'enfant à croire son mensonge. Les enfants apprennent tôt des adultes que certains mensonges sont acceptables, par exemple un enfant répondra au téléphone à la demande de son parent que ce dernier est [182] absent. « Children are sensitized at an early age to see only what adults want them to see, not necessarily to see the truth » (Garbarino, Stott & Faculty of the Erikson Institute, 1989, p. 127).
Cette exposition précoce à voir, sentir, percevoir les choses de la même façon que les parents expliquerait également la tendance qu'ont les enfants interrogées par ces mêmes parents à répondre selon les desiderata parentaux.
En outre, il semblerait que la motivation pour le mensonge ainsi que son contenu n'est pas toujours évidente et relèverait de l'inconscient. Il arrive que lors d'un mensonge évident et anodin d'un très jeune enfant (deux à cinq ans), un parent ne sévisse pas et ne s'interroge pas non plus sur le phénomène. Par contre, si le contenu est d'ordre sexuel et pourrait impliquer l'autre parent, déjà perçu négativement à travers le processus de rupture, le pas vers la certitude et l'accusation est vite franchi par ce parent. Ceci est d'autant plus accentué si l'enfant s'est déjà fait poser une question à laquelle il ou elle aimerait montrer qu'il sait répondre.
Dans l'exemple numéro 4, Sandra a visiblement menti car la mère savait que le père ne donnait jamais le bain de l'enfant, puisque la grand-mère paternelle s'acquittait toujours de cette tâche. Pourquoi alors Sandra a-t-elle menti ? Une hypothèse tiendrait de son désir de voir son père s'occuper plus d'elle ; prenait-elle son désir pour une réalité ? Dolto (1978) parle de « fantasmes, inventions d'enfants... le pas vrai on ne peut pas l'empêcher .... de raconter des histoires inventées. » Selon la théorie psychanalytique, « les fantasmes seraient des fabulations qui correspondent à ces imaginations sexuelles que les enfants ont très souvent à une étape de leur développement, étape au cours de laquelle ils ont envie de la séduction d'un adulte » (Dolto, p.154).
Quant aux deux garçons (ex. n° 6), déjà en période de latence et totalement inféodés à leur mère, mentaient-ils à celle-ci et à plusieurs intervenants en racontant progressivement une histoire à scénario quelque peu instable ? En cours d'évaluation [183] la mère a reconnu que fréquemment ses deux garçons lui mentaient pour des motifs n'ayant rien à voir avec la situation familiale, et ceci, malgré un examen ; détaillé de leur capacité de mentir, peut être vu comme une stratégie de survie à une situation parentale conflictuelle : le conflit entre les deux parents était virulent, les enfants sentaient la détresse de la mère subjectivement dévalorisée par la vente de sa part de la maison et par l'existence d'une nouvelle compagne la remplaçant. C'est leur capacité de mentir pour d'autres motifs, assez égocentriques, dans de nombreuses autres circonstances — cette fois reconnue par la mère — qui est apparue en cours d'évaluation. En outre, les entrevues avec les deux garçons révélèrent leur habileté à faire la différence entre le mensonge et la vérité, ainsi que leur connaissance de la nécessité de dire la vérité lorsque sous serment.
De plus d'autres besoins entrent en ligne compte dans les vignettes rapportées, ce serait le désir de rapprocher les deux parents, le conflit de loyauté. Les pulsions œdipiennes en particulier prennent une place privilégiée chez les enfants — les petites filles — qui sont élevées en l'absence de figure paternelle. Dans tous les cas rapportés ci-dessus, les filles n'avaient pas de référant masculin à la maison, ceci malgré le fait que la mère dans deux cas entretenait une relation assez stable avec un homme que l'enfant ne rencontrait jamais.

CONCLUSIONS

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En terminant, nous croyons que dans les cas où les enfants ont sept ans ou moins et là où la séparation est récente, antagoniste ou pas, il y aurait lieu de mettre l'accent sur les interactions familiales ainsi que sur le rôle et la fonction des allégations d'abus sexuel dans le conflit. En effet, l'examen des motivations des enfants à dévoiler du matériel à contenu sexuel abusif ou pas peut révéler que les enfants ont des ; intérêts différents de ceux [184] de leurs deux parents... Il n'en demeure pas moins que les allégations peuvent être vraies et se révéler à l'occasion de la rupture (MacFarlane, 1986). Cependant c'est autour du conflit conjugal récent qu'il y a eu le plus grand nombre de fausses allégations, et ceci a entraîné des traumatismes graves pour la famille tout entière, sans compter les dommages quasi irréparables à la réputation de parents — hommes et femmes, accusés et plaignants. L'approche systémique permet de se centrer sur les interactions familiales, les motivations individuelles infantiles et adultes ainsi que sur le comportement adapté en soi de l'enfant « rapporteur ». Une approche systémique sur la circularité des interactions familiales permet éventuellement d'arriver à une compréhension juste de la dynamique d'une famille et de confirmer ou non le comportement sexuel abusif d'un parent. L'enfant victime pourra alors être aidé, supporté et protégé. Dans les cas de fausses allégations, l'enfant demeure aussi une « victime » d'une autre façon, victime de ses parents qui s'en seraient servi pour régler leurs différends. Cet enfant a aussi droit au support, à l'éclairage des professionnels, afin de pouvoir s'extirper des guêpiers émotifs où le cantonne le conflit parental.

[185]

BIBLIOGRAPHIE

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Watzlawick, P., Weakland, & Fisch (1975). Changements, paradoxes et psychothérapie. Paris : Seuil.
Wexler, R. (1990). Wounded Innocence. Buffalo : Prometheus.

[187]

L’enfant mis à nu. 
L’allégation d’abus sexuel : la recherche de la vérité.

Quatrième partie

LA RÉPONSE
JUDICIAIRE *

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[188]

[189]

Quatrième partie :
La réponse judiciaire

6

“La loi sur la protection de
la jeunesse et le problème de
l'abus sexuel chez l'enfant.”

Jacques Ulysse

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[190]

[191]

1. INTRODUCTION

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Les médias de tout acabit nous inondent de faits, d'événements concernant le système de protection de la jeunesse : ses failles, ses limites et surtout ses abus. D'un autre côté les études dans les disciplines des sciences sociales nous apprennent que les enfants sont victimes ou témoins d'actes répréhensibles ou criminels dans une proportion effarante. Une étude de 1979 de Sarafino nous indique que 336 200 délits sexuels sont commis sur des enfants à chaque année aux États-Unis  ; d'autres chiffres sont encore plus alarmistes et vont même jusqu'à 5 à 15 pour cent de la population infantile .
Devant de telles statistiques, on comprend pourquoi la dernière décennie a vu une importante mobilisation des services de protection de l'enfance concernant la problématique de l'abus sexuel.
Le concept de protection des enfants au sens large, et à juste titre, fait maintenant partie intégrante des droits fondamentaux reconnus aux enfants dans la société québécoise.
La Charte des droits et libertés de la personne , à son article 39, reflète cette préoccupation :

« Tout enfant a droit à la protection, à la sécurité et à l'attention que ses parents ou les personnes qui en tiennent lieu peuvent lui donner ».

La Loi sur la protection de la jeunesse  veille à ce que l'énoncé de l'article 39 soit mis en application, en contrôlant le [192] non-exercice ou le mauvais exercice de l'autorité parentale. Elle cherche également à forcer les parents ou ceux qui en tiennent lieu à acquitter leur mandat légal de protection conféré par la Charte des droits et libertés et par le Code civil du Québec.
Une des situations visées par cette loi consiste en la protection contre l'exploitation sexuelle. L'article 38 à son paragraphe G prévoit que la sécurité ou le développement d'un enfant est considéré compromis s'il est victime d'abus sexuel ou physique par suite d'excès ou de négligence .
La situation ainsi illustrée présente un caractère de danger réel, actuel ou imminent, pour l'enfant et nécessite de ce fait une intervention rapide, urgente et souvent musclée de la part de la Direction de la protection de la jeunesse des Centres de services sociaux du Québec. La force de l'intervention et la panoplie de moyens légaux prévus par la loi pour permettre cette intervention entrent nécessairement en conflit avec des droits reconnus à autrui, notamment ceux prévus au Code civil du Québec sous la rubrique de l'autorité parentale .
Le présent chapitre vise à déterminer quelles sont les règles de droit qui régissent l'intervention dans une situation où le directeur de la Protection de la jeunesse reçoit un signalement en vertu de l'article 38 G de la Loi sur la protection de la jeunesse . Nous verrons les moyens dont dispose l'appareil étatique pour protéger l'enfant face à ceux dont dispose le parent injustement pointé du doigt.
Nous rechercherons des ébauches de solutions qui pourraient établir un équilibre entre les forces en présence. Equilibre tellement difficile à obtenir, vu l'historique et l'évolution du droit en cette matière, notamment la jurisprudence depuis 1984 et les amendements à l'article 85 de la Loi sur la protection de la jeunesse du mois d'octobre 1989.
[193]
En 1984, le rapport du Comité sur les infractions sexuelles à l'égard des enfants et des jeunes  recommandait des modifications substantielles au droit de la preuve, tant en matière civile que pénale, quand il s'agissait de protéger les enfants contre des sévices sexuels :

1)	Une déclaration antérieure faite par un enfant de moins de 14 ans, qui décrit ou se rapporte à un acte sexuel qu'une autre personne a accompli avec l'enfant ou en sa présence, est admissible comme preuve pour établir la véracité des affirmations qu'elle contient, que l'enfant témoigne ou pas au procès, pourvu qu'un tribunal considère, après avoir tenu une audience en l'absence de jury, que le moment, le contenu et les circonstances de la déclaration fournissent des indications suffisantes de fiabilité. Par déclaration on entend une assertion verbale, enregistrée ou consignée ; équivaut également à une déclaration tout comportement susceptible de passer normalement pour une intention d'assertion .

L'évolution de la situation juridique a engendré ce que certains ont appelé l'épineuse question du ouï-dire. L'auteur Jean-François Boulais  avance que ces recommandations ont donné aux juges des cours juvéniles la latitude voulue afin de recevoir les déclarations extra-judiciaires des enfants présumés abusés sexuellement. Parfois avec des résultats plus ou moins heureux. Certains y accordent une force probante totale, d'autres exigent que ces déclarations soient corroborées par une preuve indépendante. Loin de créer l'unanimité en cette matière, chacune des tendances a recueilli sa part d'adeptes et chacun y [194] apportait sa touche. L'auteur Léo Ducharme , après un recensement complet de cette jurisprudence, en dénotait six conceptions différentes, chacune avec ses nuances, couleurs ou saveurs. Nul besoin de mentionner que le justiciable qui devait se présenter en Cour dans une telle situation se retrouvait plus souvent qu'autrement devant une boîte de Pandore.
Les difficultés juridiques d'assurer une protection adéquate des enfants dans certains cas et la complexité du régime de preuve ont provoqué un changement législatif. Le régime de preuve ainsi créé répond-il aux attentes, facilite-t-il vraiment la protection des enfants dans le respect de leurs droits, assure-t-il le fragile équilibre recherché, ou a-t-il créé de nouvelles surprises pour le justiciable ?
Pour pouvoir répondre à cette question, il convient tout d'abord d'examiner la notion d'abus sexuel.

2. DÉFINITION
DE LA NOTION D'ABUS SEXUEL

2.1) Sens des mots « est victime de »

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L'article 38 paragraphe G de la Loi sur la protection de la jeunesse, réfère à un concept qu'il convient de comprendre, classifier et définir :

« Le terme abus sexuel est une traduction littérale de "sexual abuse" et constitue un terme consacré par la pratique dans le domaine de la protection des enfants. De ce fait, il a acquis un sens par lui-même indépendant des critiques que son usage peut susciter chez les linguistes . »
[195]
La phraséologie entraîne dès le départ une interrogation. Que doit-on entendre par est victime d'abus sexuel ? La première partie de l'article de Loi fait appel pour le simple citoyen à la notion de contemporanéité, de situation actuelle et présente.
La jurisprudence a cependant établi que :

« Pour déclarer compromis la sécurité et le développement d'un enfant victime d'abus sexuel, le tribunal doit décider si les gestes posés ne sont pas contemporains, analyser si les conséquences de ces gestes sont contemporains, ou existant au moment de l'audition . »

Lorsqu'on mentionne qu'un enfant est victime d'abus sexuel, non seulement les mots abus sexuel n'auront pas nécessairement le sens commun que le linguiste pourrait leur donner, mais l'utilisation du verbe « est » ne fait pas seulement référence au moment où les gestes sont posés, mais aussi au moment de la survenance de conséquences reliées aux gestes abusifs.

2.2) De la gratification sexuelle à la suffisance
de stimulations à caractère sexuel

À partir du moment où les termes n'ont pas le sens commun que l'on peut leur attribuer, les tribunaux ont été dans l'obligation de rechercher une définition uniforme pouvant couvrir toutes les situations, une norme générale et impersonnelle.
Une publication du Comité de la protection de la jeunesse a proposé dès 1986 une définition des termes « abus sexuel » que la jurisprudence s'est appliquée à bonifier, objectiver et aussi parfois à compliquer.
Les auteurs Boulais et Leprévost proposaient alors de considérer comme abus sexuel :
[196]

« Non seulement les relations hétérosexuelles ou homosexuelles complètes ou non mais aussi les actes et jeux sexuels entre un ou des adultes et un enfant de moins de dix-huit ans, ayant pour but de stimuler sexuellement ou d'utiliser l'enfant pour obtenir une stimulation sur sa personne ou sur un/une partenaire . »

Un jugement de l'honorable juge Galipeault-Moisan faisait écho de cette définition le 6 janvier 1986.

« Les abus sexuels sont des gestes commis dans le but de procurer ou de recevoir de l'enfant une forme de gratification d'ordre sexuel. Ces gestes consistent en des stimulations inappropriées en raison de l'âge et du développement de l'enfant. L'intention fautive ne s'applique ni à l'abus sexuel ni à aucune autre cause de compromission de sécurité apparaissant à l'article 38 de la Loi sur la protection de la jeunesse. Il ne s'agit pas de matières pénales . »

Au premier coup d'oeil ces deux définitions semblaient être concordantes telles que retenues par l'honorable juge Sirois . D'ailleurs, le juge Galipeault-Moisan devait rendre une autre décision le 20 octobre de la même année reprenant les éléments de sa définition :

« Les abus sexuels consistent en des stimulations inappropriées en raison de l'âge et du développement de l'enfant. Lesquelles sont des gestes commis dans le but de procurer à ou de recevoir de l'enfant une forme de gratification d'ordre sexuel. Ils mettent en cause deux personnes . »

Ladite définition sera confirmée par l'honorable juge Robert Lafrenière de la Cour supérieure du district de Québec .
[197]
Il apparaît alors dans ces définitions deux sinon trois notions distinctes : la stimulation, la gratification et l'intention fautive. L'honorable juge semble éliminer l'intention fautive, et ce à juste titre, faisant ainsi la différence avec le droit pénal.
Par contre, introduire la notion de gratification dans cette définition nécessitait immanquablement la preuve du but recherché ; on devait alors faire une preuve d'une notion tout à fait subjective. Est-ce qu'il y a gratification sexuelle, était-ce le but de la personne soupçonnée ?
Malgré tout, cette définition sera la norme acceptable pour l'ensemble du tribunal jusqu'en 1989.
L'honneur revient à l'honorable juge Sirois d'avoir décelé la dichotomie dans les deux notions de stimulation et de gratification :

« Le mot gratification signifie accorder une faveur, une récompense, et nous soumettons avec déférence pour l'opinion contraire que ce mot ne correspond pas à la réalité d'un abus sexuel à l'égard d'un enfant. Le mot gratification est un mot positif, bien différent du mot stimulation dont l'effet peut être bon ou mauvais . »

Alors le savant juge nous proposa sa propre définition :

« Le soussigné croit que les abus sexuels comprennent essentiellement des gestes d'ordre sexuel inappropriés en raison de l'âge et du développement de l'enfant . »

Cette définition est vite devenue la norme applicable par la jurisprudence , quoique l'honorable juge François Tremblay, dans un jugement du 2 novembre 1989 exprimait que :

« La notion de gratification sexuelle est un élément essentiel à la définition de l'abus sexuel, et ce, tant en vertu de la définition proposée [198] par le Comité de la protection de la jeunesse que par l'état de la jurisprudence actuelle . »

Malgré la définition d'une Cour supérieure, la définition proposée par le juge Sirois semble être la norme suivie par la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse. Nous croyons que cette définition correspond bien au désir de protection en matière d'abus sexuel qui, en éliminant le mot gratification et en précisant que la preuve d'intention n'est pas requise, simplifie toute la notion. Mais peut-être justement devient-elle trop simplifiée, car en n'étant pas assez restrictive, la notion de gestes inappropriés peut présenter d'importants problèmes d'interprétation.
Les auteurs Frappier, Haley et Dansereau proposent quant à eux une définition à caractère clinique de l'abus sexuel :

« Toute activité sexuelle à laquelle une victime est incitée ou contrainte de participer par un agresseur, sur lui-même, sur elle-même ou sur une tierce personne, contre son gré, par manipulation affective, physique, matérielle ou usage d'autorité de manière évidente ou non, que l'abuseur soit connu ou non, et qu'il y ait traumatisme physique ou émotionnel, peu importe le sexe des personnes impliquées . »

Cette définition est méritoire en ce qu'elle trace des balises claires, sur la contrainte imposée à l'enfant, les différentes formes sous lesquelles les gestes abusifs peuvent être posés, et aussi, en ce qu'elle ne retient pas la nécessité de séquelles visibles. Par contre son application pourrait être à notre avis trop large et couvrir même des cas de jeux ou découvertes entre les adolescents.
Un groupe de travail de l'Association des Centres de services sociaux du Québec proposait dans un document inédit la définition suivante :
[199]

Abus sexuel :

« Geste posé par une personne donnant ou recherchant une stimulation sexuelle non appropriée quant à l'âge et au niveau de développement de l'enfant ou de l'adolescent(e), portant ainsi atteinte à son intégrité corporelle ou psychique, alors que l'abuseur a un lien de responsabilité, d'autorité ou de domination avec lui ou elle . »

La définition fait appel à trois composantes : les actes commis, l'intention sous-jacente et/ou les conséquences ou effets produits par l'acte. Les trois composantes doivent être prises en considération lors de la détermination de ce que constitue un abus sexuel.
Un exemple suffit pour nous faire éliminer cette définition : le voisin, qui n'est pas en position de responsabilité ou d'autorité vis-à-vis de l'adolescent(e) de 15 ou 16 ans déjà actif(ve) sexuellement, commet-il un abus sexuel ?
Par ailleurs, nous pensons que ces deux définitions présentent des avantages et des inconvénients et qu'une ramification des deux répondrait à la nécessité de protéger les enfants victimes et permettrait au simple citoyen de bien situer l'interdit de la Loi. Par exemple :

Abus sexuel :

« Toute activité à caractère sexuel où un geste est posé par une personne donnant ou recherchant une stimulation sexuelle ; où l'enfant ou l'adolescent est incité à participer par manipulation affective, physique, matérielle ou usage d'autorité ou de force ; alors que l'abuseur a un lien de consanguinité avec la victime, ou qu'il est en position de responsabilité, d'autorité ou de domination avec elle ; ou que la victime est en situation de dépendance vis-à-vis cette personne ; qu'il y ait ou non évidence de lésion, de traumatisme physique, peu importe le sexe des personnes impliquées. »

[200]
Cette définition aurait l'avantage d'inclure tout geste ou contact référant au toucher et l'utilisation de tous les sens dans la recherche de la stimulation. De plus la contrainte imposée à l'enfant dans la commission des gestes couvre toutes les situations où il y a atteinte à l'intégrité de l'enfant.

2.3) La présomption de compromission
créée par l'article 38 paragraphe G

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La définition des termes « est victime d'abus sexuel » se retrouve au centre de toute déclaration en vertu de l'article 38G de la Loi sur la protection de la jeunesse. Une fois que ces gestes sont qualifiés d'abus sexuel, doit-on considérer que ces gestes compromettent la sécurité et/ou le développement de l'enfant ?
Il faut donc évaluer si l'article 38 à son paragraphe G crée une présomption doublée d'un automatisme, ou si la sécurité ou le développement de l'enfant peuvent ne pas être compromis même s'il est victime d'abus sexuel.

L'article 38 de la Loi sur la protection de la jeunesse édicté :

« 38.	Aux fins de la présente Loi, la sécurité ou le développement d'un enfant est considéré comme compromis :

g)	s'il est victime d'abus sexuel ou est soumis à des mauvais traitements par suite d'excès ou de négligence ; »

Le paragraphe G ne s'applique pas si l'enfant est victime d'abus sexuel ou est soumis à de mauvais traitements de la part d'une autre personne que ses parents et si ceux-ci prennent les moyens nécessaires pour corriger la situation.
Il est évident à la lecture de textes que lorsque les gestes sont posés par des personnes autres que les parents et que ceux-ci réagissent avec vigueur pour protéger leur enfant, il n'y a pas de motif d'intervention de la Direction de la protection de la jeunesse. Toutefois, peut-on prétendre que la sécurité ou le développement [201] d'un enfant ne sont pas compromis même s'il est victime d'abus sexuel par un parent ?
Selon le professeur Ducharme :

« Les présomptions sont des conséquences que la Loi ou le juge tire d'un fait connu à un fait inconnu. Ces conséquences sont de deux sortes. Les unes sont tirées par la Loi elle-même et les autres sont laissées à l'appréciation du tribunal. Les premières se nomment présomptions légales et les secondes présomptions de fait . »

D'ailleurs, les articles 1239 et 1240 du Code civil du Bas-Canada stipulent que :

1239.	« Les présomptions légales sont celles qui sont attachées par la Loi à certains faits. Elles dispensent de toute autre preuve celle en faveur de qui elles existent ; quelques-unes peuvent être repoussées par une preuve contraire ; d'autres sont présomptions Juris et de jure et aucune preuve ne peut leur être opposée . »

1240.	« Nulle preuve n'est admise contre une présomption légale, lorsque à raison de telle présomption la Loi annule certains actes ou refuse l'action en justice, à moins que la Loi n'ait réservé à preuve contraire, et sauf ce qui est réglé relativement aux serments et à l'aveu judiciaire de la partie . »

On reconnaît la présomption légale irréfragable d'une déclaration expresse de la Loi ou d'une déclaration implicite.
Dans la rédaction de l'article 38, rien ne nous laisse croire que le législateur a de façon délibérée déclaré une présomption légale irréfragable. Par contre, le libellé de l'article 38 invite à tirer une conclusion d'un fait connu à un fait inconnu, et de ce [202] fait constitue une déclaration implicite d'une présomption légale.
Quelle est la classification de cette présomption, s'agit-il d'une présomption irréfragable ou d'une présomption juris tan-tum ou réfutable ?
Afin de régler cette problématique, nous nous attarderons au sens normal des mots utilisés par le législateur.
Il est de coutume, lorsqu'une loi ne donne pas de définition d'un mot ou d'un terme, de recourir à son sens courant usuel. L'utilisation de cette méthode est un exercice qui doit se faire en tenant compte de l'usage courant des mots dans la langue, mais également de leurs utilisations dans le contexte précis de la Loi .
Afin de résoudre notre dilemme, nous proposons de recourir au sens commun des termes considère comme. En séparant les deux mots, le dictionnaire Le petit Robert nous apprend que :

« Considérer : utilisé seul peut vouloir dire contempler, observer, balancer, utilisé avec "comme", on nous indique de voit juger, tenir pour . »

Si on retient que « considérer comme » signifie juger, il existe une latitude pour le juge, puisqu'il devra apprécier, examiner, décider, conclure, opérations qui laissent une discrétion, difficilement conciliable avec l'expression « tenirpour  ».
Dans un jugement de 1985, l'honorable juge Albert Gobeil retenait la définition de considérer comme par le dictionnaire encyclopédique Quillet, où l'on mentionne que c'est : juger, estimer, réputer.
[203]
Les mots juger et estimer sont des synonymes assez proches, mais on se retrouve avec la même ambiguïté lorsque l'on regarde le mot réputer suivi d'un attribut, qui veut dire tenir pour, considérer comme, regarder comme.
Nous pouvons donc inférer que les termes considérer comme peuvent avoir deux significations : soit juger ou soit réputer. Nous soumettons avec déférence pour l'opinion contraire que dans le contexte de la Loi, ils signifient réputer.
Le contexte de l'article 38 avec dernier paragraphe nous indique clairement que le législateur a prévu la seule situation où l'on peut invoquer une défense ou un moyen d'irrecevabilité, une fois qu'il a été décidé qu'il y avait abus sexuel, une telle latitude n'étant pas prévue dans les autres cas. De plus, le législateur, dans la rédaction de l'article 38.1, nous indique que la sécurité et le développement d'un enfant peuvent être considérés comme compromis dans certaines situations. L'ajout du verbe peut nous suggérer, conformément à l'article 51 de la Loi d'interprétation , que le législateur a voulu accorder une discrétion délibérée à l'article 38.1, mais on ne retrouve pas la même discrétion à l'article 38. En effet :

« Chaque fois qu'il est prescrit qu'une chose sera faite, ou doit être faite, l'obligation de l'accomplir est absolue, mais s'il est dit qu'une chose pourra ou peut être faite, il est facultatif de l'accomplir ou non . »

Il en découle donc que l'interprétation de considérer comme devra être « réputé » et non « jugé » puisqu'on se retrouverait avec une situation où le législateur, en ajoutant un verbe à l'article 38.1, aurait parlé pour ne rien dire. L'ajout du verbe pouvoir n'aurait aucune portée dans une interprétation qui donnerait sans ce mot la même discrétion à l'article 38G.
La jurisprudence actuelle, quoique rendue sur des paragraphes autres que G de l'article 38, diffère complètement de [204] notre opinion. Notamment, des décisions rendues par les juges Gobeil, Danchyshyn, Tôth et Durand-Brault ont énoncé que l'article 38 créait une présomption légale mais réfragable .
Par contre, une décision de la Cour supérieure du district de Montréal semble appuyer notre point de vue. Il s'agit d'un arrêt rendu par l'honorable juge Luc Parent qui écrit :

« Si le directeur de la Protection de la jeunesse veut faire déclarer la sécurité ou le développement d'un enfant compromis, il doit dans le cas de l'article 38.1 établir l'existence de l'un des faits qui y sont énumérés et prouver au surplus que la surveillance de ce fait entraîne cette conséquence ; alors que dans le cas de l'article 38, il n'a qu'à établir l'existence de l'un des faits qui y sont énumérés  ».

Encore là, la situation reste trouble et le plaideur avisé devra donc être prêt à soutenir selon son mandat la thèse de la présomption légale irréfragable et celle dite réfragable.

3. LA DÉTERMINATION
DE LA PREUVE

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L'article 1205 du Code civil du Bas-Canada édicté que :

« La preuve peut être faite par écrit, par témoins, par présomption, par l'aveu de la partie ou par son serment, suivant les règles énoncées dans ce chapitre et en la manière indiquée dans le Code de procédures civiles. »

Dans la divulgation d'une situation d'abus sexuel, on ne retrouve que très rarement des témoins oculaires, et outre l'aveu de l'abuseur, le témoignage ou les verbalisations de l'enfant revêtent une importance capitale ; même l'utilisation des présomptions [205] de faits nécessitera soit un témoignage ou au moins des verbalisations.
Le 1er octobre 1989, le législateur québécois a mis en vigueur de nouvelles normes quant au témoignage des enfants et aux conséquences que l'on peut tirer des déclarations extrajudiciaires des enfants. Les articles 85.1 et 85.2 de la Loi sur la protection de la jeunesse prévoient que :

« 85.1	L'enfant âgé de 14 ans ou plus est apte à déposer sous serment ou sous affirmation solennelle sauf si, en raison de sa condition physique ou mentale, il n'est pas en mesure de rapporter les faits dont il a eu connaissance. Il en est de même de l'enfant âgé de moins de 14 ans qui, de l'avis du tribunal, comprend la nature du serment ou de l'affirmation solennelle. »
	et
« 85.2	L'enfant âgé de moins de 14 ans qui, de l'avis du juge, ne comprend pas la nature du serment ou de l'affirmation solennelle peut être admis à rendre témoignage sans cette formalité, si le tribunal est d'opinion qu'il est capable de rapporter les faits dont il a eu connaissance et qu'il comprend le devoir de dire la vérité. »

Ces articles sont censés régler certes un problème juridique, mais lequel exactement ?

3.1) La situation antérieure au Ier octobre 1989

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L'auteur Claude Boies mentionne que :

« Ces nouvelles dispositions concernant l'aptitude d'un enfant à témoigner font en sorte, selon nous, de rendre incompatible, dans le cas du témoin enfant, l'article 295 C.p.c.  »

[206]
Nous savons d'ores et déjà que l'article 295 du Code de procédures civiles du Québec édictait que :

« Toute personne est apte à déposer en justice, sauf si en raison de sa condition mentale ou physique elle n'est pas en état de rapporter les faits dont elle a eu connaissance. Toute personne apte à déposer peut être contrainte de le faire . »

L'application de ce texte faisait en sorte que l'enfant était un témoin non seulement apte, mais contraignable. En matière de protection de la jeunesse, il devenait donc impératif pour certains de trouver une manière de soustraire les enfants en bas âge à cette obligation.
L'honorable juge Durand de la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse, décidait que l'article 295 C.p.c. n'était pas incompatible avec la notion de l'intérêt de l'enfant ; de ce fait, il y a présomption de l'aptitude de l'enfant à témoigner s'il est capable de rapporter les faits dont il a eu connaissance.
Analysant ces dispositions, le juge mentionne :

« Ce serait dans le dernier cas autoriser le ouï-dire quand l'intérêt de l'enfant est en jeu : ce serait nier aux autres parties le droit de l'assignation d'un témoin et au contre-interrogatoire ; dans certains cas, ce serait nier le droit d'autres personnes à une défense pleine et entière ; bref ce serait empêcher d'autres parties de faire valoir leur droit . »

Le savant juge ne faisait qu'appliquer ce que les Cours supérieures avaient établi en matière de témoignage des enfants. En effet, dès 1956, le principe de la compétence de l'enfant comme témoin était reconnu en droit civil.

« Rien dans la Loi ne proclame l'incapacité du mineur d'être témoin . »

[207]
En 1976, la Cour supérieure analysait aussi l'application de l'article 295 C.p.c. aux mineurs. Elle déclarait relativement à cet article :

« Il établit une règle générale dont il faut prouver l'exception si on veut s'en prévaloir . »

Dans un autre jugement de 1983, ce principe était réaffirmé. L'honorable juge Savoie, en conformité avec l'analyse que l'auteur Léo Ducharme fait de l'article 295, retenait :

« Il est exact que le mineur n'est pas incapable de témoigner mais encore faut-il que son témoignage soit donné dans les formes prévues par la Loi ; ce qui suppose qu'il soit donné sous serment en présence du Tribunal...  »

Et l'honorable juge de conclure :

« ...En l'absence d'une preuve formelle d'incapacité mentale, il lui appartenait de décider si (le témoin) était susceptible d'être assermenté . »

La position judiciaire semblait très claire jusqu'à ce que le problème se pose au Tribunal de la jeunesse. De par sa position privilégiée pour protéger les enfants, la Cour a cherché à préserver les enfants en bas âge de tout traumatisme pouvant résulter d'un témoignage selon les règles établies. Aussi ne fut-il pas surprenant de lire sous la plume de l'honorable juge Claude Tremblay :

« Ainsi le C.p.c, dans sa forme actuelle, permettrait qu'un jeune enfant soit interrogé, contre-interrogé par des personnes qui n'ont souvent aucune connaissance de la psychologie des enfants, dans un lieu conçu pour des adultes, et en présence de celui qui l'a présumément abusé. Aussi longtemps que le C.p.c. ne sera pas [208] amendé pour ajuster ses règles d'administration de la preuve aux droits fondamentaux de l'enfant, nous refuserons de contraindre un jeune enfant à témoigner, et cela en respect du principe de la primauté de l'intérêt de l'enfant . »

Cette position sera tellement suivie dans son essence que presque chaque juge établira, en partant du principe de la nécessité pour l'enfant de ne pas témoigner, sa propre théorie sur l'admissibilité des déclarations extra-judiciaires des enfants dits en bas âge . La polémique qui en résultera sera réglée par le jugement de l'honorable juge Yvan Gagnon de la Cour supérieure , du moins jusqu'à ce que le législateur s'en mêle.
Le savant juge décidait alors que les déclarations extra-judiciaires d'enfants d'âge tendre à des tierces personnes en matière d'abus sexuel sont admissibles en preuve pour cause de nécessité si on prouvait leur fiabilité. On créait alors une exception à la règle de la contraignabilité et de l'aptitude de l'enfant, et par le fait même, à la règle d'interdiction du témoignage par personne interposée.

3.2) Depuis le 1er octobre 1989

L'aptitude et la contraignabilité
de l'enfant à témoigner

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Les modifications à l'article 85 de la Loi sur la protection de la jeunesse et l'ajout des articles 85.1 et 85.2 précités ont-ils renversé la présomption de l'article 295 C.p.c. et la règle créée par le juge Gagnon ? Certains auteurs semblent d'emblée répondre par l'affirmative, du moins en ce qui a trait aux enfants de 14 ans et plus. Quant à ceux en bas de 14 ans, rien n'est moins sûr.
[209]

« L'absence de textes nous oblige à conclure qu'il n'y a pas de telle présomption légale d'aptitude pour l'enfant de moins de 14 ans . »
« La Loi ne présume pas de l'aptitude à témoigner pour l'enfant de moins de 14 ans (...). La démonstration d'aptitude doit être faite au moyen d'une enquête menée par le juge . »

Le texte de Me Boies était rédigé avant que les tribunaux ne se mettent à interpréter ces notions. Fort de la pratique actuelle à la Chambre de la jeunesse, nous pouvons dire que la règle établie semble être l'aptitude tant pour l'enfant de moins de 14 ans que pour celui qui est plus âgé. Ce ne sont que les modalités du témoignage qui varient.
L'honorable juge Nicole Bernier, dans un des premiers jugements rendus selon les articles 85.1 et suivants, écrivait le 30 janvier 1990 :

« Concernant les règles sur l'administration de la preuve et l'audition, le législateur a conservé l'application de l'article 295 du Code de procédures civiles du Québec et retranché celle de l'article 301 du Code de procédures civiles. Il a d'autre part ajouté (articles 85.1 à 85.3) des règles sur la façon de recevoir le témoignage des enfants selon leur âge, leur capacité de comprendre la nature du serment ou de l'affirmation solennelle ou, sinon, leur capacité de raconter les faits et de comprendre la nécessité de dire la vérité . »

L'intention d'ailleurs du législateur était certes d'aménager un procédé de dispense, non de déclarer les enfants inaptes à témoigner. Ainsi, le 5 juillet 1989, le ministre de la Justice déclarait à l'Assemblée nationale :

« Nous sommes tous conscients que le fait de se présenter au tribunal pour y témoigner, y être interrogé et contre-interrogé peut être fort éprouvant pour lui, fort intimidant. On sait qu'en [210] matière de protection de la jeunesse, l'enfant est déjà traumatisé par les abus ou les mauvais traitements dont il a déjà été victime. Il faut éviter que la participation au processus judiciaire augmente ce traumatisme... »

Si l'on s'arrête là, on peut arguer que l'intention du législateur est de rendre inapte l'enfant. Par contre, le reste de cette citation donne plein de sens à la position du juge Bernier.

« Le projet de loi modifie donc la Loi sur la protection de la jeunesse pour permettre au tribunal, à titre exceptionnel, de dispenser un enfant de témoigner malgré son aptitude à déposer en justice . »

Le but des modifications n'était donc pas de changer la règle existante de l'aptitude, mais plutôt d'amener un mécanisme de protection à titre exceptionnel.
Malgré tout, il faut être prudent quand on se présente devant la Chambre de la jeunesse dans un cas d'abus sexuel. L'horreur soulevée par les gestes posés sur les enfants et le réflexe de protection entraînent des interprétations souples ainsi que l'élargissement de certaines règles légales. L'article 41 de la Loi sur l'interprétation nous permettrait d'arguer que les modifications à la Loi sur la protection de la jeunesse ont écarté l'application de l'article 295 C.p.c. ; de ce fait, le législateur a voulu procurer un avantage aux enfants et/ou remédier à un abus commis à leur égard. Une telle interprétation libérale des articles 85.1 et 85.2 permettrait de rechercher la finalité de la Loi sur la protection de la jeunesse, puisque :

« Lorsqu'une loi présente du doute ou de l'ambiguïté, elle doit être interprétée de manière à lui faire remplir l'intention du législateur et atteindre l'objet pour lequel elle a été passée . »

L'économie générale de la Loi sur la protection de la jeunesse permettrait certainement d'interpréter ces dispositions de manière à ce que tout doute bénéficie à l'enfant dans la cause. [211] D'ailleurs la Cour suprême du Canada nous indique depuis des années qu'en matière de droits des enfants, l'intérêt de l'enfant doit primer dans toutes les décisions prises à son sujet .
Nous pouvons donc conclure que l'enfant âgé de 14 ans n'est pas plus apte à témoigner que l'enfant de moins de 14 ans qui comprend la nature du serment ou de l'affirmation solennelle et qui comprend le devoir de dire la vérité. L'inaptitude doit être déclarée. Les motifs retenus jusqu'à maintenant constituent une panoplie de situations telles que : l'âge chronologique de l'enfant, l'incapacité de verbaliser, l'âge psychologique et la capacité de comprendre, un handicap physique ou mental ; mais il faut s'attendre à un élargissement à toute une série d'autres critères. D'ailleurs un jugement de l'honorable juge Lise Dubé de la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse, déclarait une enfant de 14 ans non apte à témoigner, même si elle était capable de rapporter les faits dont elle avait eu connaissance de manière générale, vu qu'elle risquait d'être intimidée par le décorum et la procédure judiciaires .

—	La crédibilité de l'enfant témoin
et la valeur probante de son témoignage

Le professeur Ducharme nous enseigne que les témoignages se pèsent et ne se comptent point . Le nombre de témoins qui viennent témoigner en faveur d'un fait n'a aucune importance. L'enfant, aussi fragile qu'il puisse être, par son simple témoignage peut faire en sorte que le juge déclare compromis sa sécurité ou son développement pour cause d'abus sexuel.

—	L'assermentation renforce-t-elle
le poids du témoignage ?

La Cour suprême dans un jugement récent déclarait :
[212]

« Pour qu'une personne puisse témoigner sous serment, il faut que le serment fasse en quelque sorte appel à sa conscience, qu'elle apprécie l'importance de témoigner sous serment devant le tribunal. Il était incorrect d'appliquer cette norme à T., alors que les deux seules exigences applicables à la réception du témoignage sont l'intelligence suffisante et la compréhension du devoir de dire la vérité . »

La décision sus-mentionnée concerne un article de la Loi sur la preuve du Canada . Sans crainte de nous tromper, nous pouvons soutenir que les articles 85.1 et 85.2 recevront la même interprétation. Me Boies nous le suggérait d'ailleurs en citant le Comité sur les infractions sexuelles à l'égard des enfants .

« En effet la distinction est à ce point mince qu'il est presque impensable que l'enfant qui selon l'avis du tribunal ne comprend pas la nature du serment puisse par ailleurs posséder celle de dire la vérité . »

La différence d'ailleurs n'aurait d'importance que dans la mesure où elle entraînerait des conséquences différentes. Sur ce point, le juge Gilles Lahaye de la Cour du Québec, Chambre criminelle, écrivait :

« Le témoignage d'une enfant non assermentée, mais capable de communiquer les faits, est aussi fiable que le témoignage d'une enfant qui comprend la nature du serment . »

Et citant avec approbation la juge Andrée Bergeron de la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse, le juge Lahaye ajoute :

« Contrairement à ce que soutenu, les différentes situations créées par le législateur, soit, d'une part, celle où l'enfant comprend la nature du serment et cette autre, où l'enfant a la capacité de [213] communiquer les faits, ces différentes situations n'enlèvent pas, selon nous, que l'on doive considérer comme moins fiable le témoignage d'un enfant non assermenté qui est capable de communiquer les faits . »
Et citant toujours la savante juge, il rajoute :

« Il s'agit de deux façons de recueillir les témoignages et une fois que le juge s'est assuré que l'enfant a la capacité de communiquer les faits, il reçoit son témoignage ; il doit accorder à ce témoignage la même force probante qu'à celui fait sous serment . »

D'autant plus que les modifications du 1er octobre 1989 ont éliminé, dans l'énumération de l'article 85, l'article 301 du Code de procédures civiles où le législateur exigeait la corroboration du témoignage d'un enfant non assermenté. Le fait d'enlever cet article élimine d'emblée son application en matière de protection de la jeunesse. Par contre, l'honorable juge Sirois semble prétendre le contraire :

« Le tribunal est d'opinion que l'article 85.5 de la Loi sur la protection de la jeunesse est de même inspiration que l'article 301 C.p.c. et les diverses législations étudiées par Madame la Juge Jeanne Warren. Les propos d'un enfant donnés en Cour  de façon non assermentée ou donnés à des tiers et rapportés par eux en Cour dûment assermentés ne peuvent seuls donner fondement à un jugement ou à une décision, il doit y avoir corroboration . »

Est-ce une position de prudence, ou s'agit-il de l'application de la maxime que le législateur, ayant prévu des modalités différentes, n'a pas voulu parler pour ne rien dire ? De ce fait des conséquences différentes devraient être tirées de chaque situation, sinon alors pourquoi différencier ?
[214]
L'honorable juge Galipeault-Moisan semble avoir appliqué la notion de corroboration aussi dans un jugement du 5 décembre 1989. Après avoir analysé le témoignage d'un enfant de 6 ans, témoignage reçu sans assermentation ou déclaration solennelle, même si la juge accorde une grande crédibilité à l'enfant de par sa manière de témoigner, l'utilisation d'un vocabulaire propre à son âge, la clarté et la précision de son discours, elle tiendra malgré tout à souligner :

« L'examen gynécologique de l'enfant constitue une certaine corroboration à l'hypothèse d'abus sexuel . »

On peut certes comprendre cette position de prudence ; l'acceptation d'un témoignage et la force probante qu'on y accorde revêtent une importance capitale dans l'issue d'un procès. Le justiciable qui se sentirait lésé par une décision prise suite à un tel témoignage possède peu de moyens de se faire justice puisque :

« Ce domaine de la crédibilité des témoins semble, selon la jurisprudence, exclusivement de la compétence du juge des faits . »

Le juge des faits étant le juge de première instance, le bon sens de celui-ci détermine l'issue de la cause. On sait donc qu'il n'y a rien d'universel dans l'appréciation du bon sens.
— Critères d'analyse de la crédibilité
Le retrait de l'obligation de corroboration aurait dû être compensé par des règles claires quant à l'évaluation de la crédibilité du témoin enfant. On s'aperçoit que ce n'est pas le cas, mais généralement :
« La déposition d'un témoin s'apprécie eu égard aux facteurs régissant sa crédibilité, son sens de l'observation, ses raisons de se souvenir, son expérience, la fidélité de sa mémoire et son indépendance par rapport aux parties en cause . »

[215]
Cette règle constitue la norme d'évaluation quant au témoin adulte. On est porté à penser qu'un enfant peut oublier des détails, peut se contredire, peut être influençable ou, selon la pression qu'il subit, peut se rétracter. Alors, à ce moment, une règle particulière fut développée à la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse. La position de l'honorable juge Ginette Durand-Brault résume bien cette situation :

« En matière judiciaire, lorsqu'il est établi qu'un témoin a changé souvent sa version, cette volatilité dessert fortement sa crédibilité. Comment croire une personne qui tantôt oublie et tantôt se rappelle ? À quel moment dit-elle la vérité (...) ? L'issue ne fait aucun doute en matière criminelle, le doute raisonnable impose l'acquittement. Cependant, la règle de la preuve est ici moins fatale puisqu'elle se satisfait de la prépondérance. Aussi la question se résume-t-elle à cette question de crédibilité et du poids accordé à ce témoin changeant. Une certaine expérience du règlement de dossiers comportant des abus sexuels de même qu'une littérature maintenant abondante sur le comportement de l'enfant victime de tels abus que l'on questionne ont convaincu le tribunal que l'appréciation de la crédibilité en pareille matière doit s'effectuer d'une manière toute particulière. En l'occurrence, le tribunal doit tenir compte des effets complexes desdits abus, incidemment de ceux qu'ils peuvent avoir sur le déroulement même de la cause . »

Une telle attitude à notre avis amène nécessairement une présomption que les faits de la cause sont vrais et qu'il y a abus.
Et l'honorable juge d'ajouter, sur les critères proposés par le professeur Ducharme :

« Si l'on contemple un à un chacun des critères, ne tombe-t-il pas sous le sens commun qu'ils ne peuvent recevoir la même portée selon que le témoin est un enfant ou un adulte  ? »

Même si cette décision de la juge Durand-Brault date de 1988, soit avant les modifications à la Loi sur la protection de [216] la jeunesse, sans risque de se tromper on peut dire que cette règle s'applique avec toute sa force, puisque la Cour suprême du Canada a même décidé :

« ...qu'une faille, comme une contradiction, dans le témoignage d'un enfant ne devrait pas avoir le même effet qu'une faille semblable dans le témoignage d'un adulte (...). Il se peut que les enfants ne soient pas en mesure de relater des détails précis et de décrire des moments ou l'endroit avec exactitude (...) la norme de l'adulte raisonnable ne convient pas nécessairement à l'appréciation de la crédibilité des jeunes enfants . »

Nous croyons qu'il est impératif d'arrêter l'application continuelle de doubles standards. On demande que le témoignage de l'enfant soit reconnu avec la même force que le témoignage d'un adulte, qu'il ait été assermenté ou pas, et du même souffle on déclare qu'il est un enfant : on devra apprécier sa crédibilité, avec des critères propres à son degré de développement et à sa maturité.
Ne pas protéger un enfant victime d'abus entraîne de graves conséquences. Il en va de même de l'imposition de l'étiquette « abuseur sexuel » sur un parent innocent, et ce tant pour l'individu concerné que pour l'enfant qui, on ne doit pas l'oublier, est le créancier de ses parents, qui doivent lui procurer une éducation et des soins adéquats.

3.3) L'exclusion des parties

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Généralement le témoin enfant sera entendu en présence de toutes les parties présentes ainsi que de leur procureur. Le juge peut en vertu de l'article 84 exclure l'enfant ou toute personne de l'enceinte du tribunal lorsqu'on y présente des informations qui, de l'avis du juge, pourraient être préjudiciables à l'enfant, l'avocat de l'enfant devant rester dans la salle. Le nouvel article 85.4 prévoit l'exclusion possible de toutes les parties à [217] l'instance pendant le témoignage de l'enfant, si les circonstances le justifient.
Le législateur démontre clairement son désir de faciliter le témoignage de l'enfant. On peut par ailleurs se demander si cette disposition ne vise pas à restreindre l'application de l'article 85.2 al. 2, la dispense de témoigner.

3.4) L'inaptitude et la dispense

Nous avons déjà souligné le principe de la contraignabilité de l'enfant apte à témoigner exprimé par l'article 85.3. L'enfant apte à témoigner peut être contraint de le faire ; par contre, le deuxième alinéa de l'article 85.3 mentionne qu'à titre exceptionnel le tribunal peut dispenser un enfant de rendre témoignage si ce fait pouvait porter préjudice à son développement mental ou affectif.
Nous faisons face ici à une exception à la règle de l'alinéa premier ; celui ou celle qui veut s'en prévaloir devra prouver non le préjudice, mais le risque de préjudice, l'utilisation du conditionnel nous le laissant supposer.
L'honorable juge Bernier mentionne que l'anxiété inhérente au processus judiciaire ne pouvait être un motif de dispense . Le juge saisi d'une demande de dispense devra s'assurer qu'il ne s'agit pas d'un caprice ou encore d'une gêne ou d'un malaise qui pourrait être écarté par une bonne préparation de l'enfant à témoigner. D'ailleurs les experts nous apprennent :

« En outre, la recherche est insuffisante pour fournir des preuves de degré de traumatisme que peut causer aux enfants le fait de comparaître en Cour. Il peut même s'avérer positif pour l'enfant que le processus d'enquête soit complété par sa participation au procès. Il existe une variété d'accessoires, y compris des livres à colorier, des films, des brochures, etc., qui visent à faire connaître [218] le processus judiciaire aux enfants, notamment le rôle des intervenants, les résultats possibles et leur propre rôle comme témoin (...) . »

Nous ne connaissons pas non plus l'effet de la préparation sur le traumatisme que peut subir l'enfant. Par contre notre pratique des six dernières années nous apprend que même si chaque cas en est un d'espèce, les adultes ont beaucoup plus peur du système judiciaire que les enfants. Ceux-ci s'avèrent non seulement de bons témoins, peu craintifs du système, mais qui plus est, ils apprécient leur participation au processus de prise de décision.
La dispense devra donc être accordée avec grand discernement et beaucoup de circonspection. L'honorable juge Nicole Bernier avait d'ailleurs mis en garde ses collègues avant l'application de ces dispositions :

« Dans ce contexte, la discrétion judiciaire doit s'appliquer en considérant qu'il s'agit d'un pouvoir exceptionnel même si le critère d'appréciation (préjudice mental ou affectif) est en soi très large. Sinon les demandes de dispense pourraient se voir automatiquement accordées, ce qui n'est pas l'interprétation que nous croyons pouvoir donner à ces nouvelles dispositions adoptées justement pour favoriser le témoignage des enfants . »
La jurisprudence, depuis cette décision, semble par contre élargir la portée des termes « préjudice affectif ou mental ». Ainsi les motifs suivants furent retenus :

—	l'insécurité face au monde adulte ;
—	le fait de témoigner aggraverait à son état affectif déjà perturbé ;
[219]
—	les attitudes manifestées au début du témoignage (mutisme) ;
—	les effets possibles sur un processus thérapeutique déjà entrepris ;
—	les menaces reliées au passage à la Cour, pouvant mettre en danger l'intégrité physique de l'enfant ;
—	l'anxiété eu égard aux conséquences sur les relations futures avec un parent ;
—	certaines difficultés de communication et plus particulièrement en présence de tiers ;
—	possibilité de difficultés à transmettre les faits dont il a une connaissance personnelle, puisqu'il pourrait les confondre avec des faits communiqués par des tierces personnes, vu le nombre d'intervenants rencontrés .

Une autre zone grise surgit suite à la décision de déclarer un enfant inapte ou de le dispenser de témoigner. Quelle est la nature de cette décision ? S'agit-il d'une décision finale soumise à la règle de chose jugée ou s'agit-il d'une décision interlocutoire ?
La revue de la jurisprudence sur ce sujet révèle que le juge Godbout de la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse, a non seulement considéré qu'il s'agissait d'une décision interlocutoire, mais plus encore d'une décision intérimaire, révisable par le juge qui a rendu la décision. En effet le savant juge, après avoir dispensé un enfant de témoigner, a, de fait, révisé cette décision en apprenant que l'enfant avait témoigné dans une autre instance. Et le juge d'écrire :

« Pour tous ces motifs, je ne me crois pas autorisé à permettre la preuve par ouï-dire des déclarations de l'enfant sans avoir examiné [220] son aptitude à rendre témoignage, me faut-il, pour ce faire, réviser le jugement rendu en cours d'instance. Cette révision me paraît nécessaire afin de rendre un jugement qui rende justice aux parties. Il s'agit d'une situation où le soussigné a un pouvoir discrétionnaire. Il doit l'exercer judiciairement . »

Une telle décision peut avoir des conséquences énormes sur le régime de preuve applicable à l'instance, et la classification de cette décision comme interlocutoire empêche l'appel de la décision à une instance supérieure . Ainsi, avant de pouvoir contester le régime de preuve applicable, le justiciable pourrait voir le tribunal entendre une preuve qui serait par ailleurs illégale, et le renversement de cette décision par la Cour supérieure pourrait n'être qu'illusoire. La jurisprudence de la Cour supérieure sur la classification de cette décision semble conforme, jusqu'à maintenant, à la position qu'il s'agit d'une décision interlocutoire .

Les conséquences de l'inaptitude
ou de la dispense

L'article 85.5 al. 1 de la Loi sur la protection de la jeunesse prévoit que :

« Lorsque l'enfant est inapte à témoigner ou en est dispensé par le tribunal, sa déclaration antérieure à l'instance est recevable pour faire preuve de l'existence des faits qui y sont allégués ».

Ceci est contraire à la situation antérieure où la déclaration de l'enfant, pour être recevable, devait être fiable. Le législateur a soumis la réception des verbalisations de l'enfant à la seule condition de l'inaptitude ou de la dispense. Une telle déclaration devra alors être corroborée par d'autres éléments de preuve. [221] Dans l'hypothèse où la déclaration n'est pas rapportée par une autre personne mais préservée mécaniquement, alors la preuve de l'authenticité de l'enregistrement est requise .

3.5) La corroboration
de la déclaration extra-judiciaire

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Le débat sur la déclaration extra-judiciaire de l'enfant se centrera sur la question de corroboration.

« La corroboration est une preuve qui renforce un témoignage de façon à inciter le juge à le croire . »

« La preuve apportée en corroboration portera sur des éléments importants des verbalisations, soit directement ou indirectement, par contre devra être distincte des propos eux-mêmes . »

Avant l'adoption de l'article 85.5 et suivants, la jurisprudence avait établi une série de critères ou d'indices appelés « faits indicateurs » afin de corroborer les propos rapportés par des tiers. On retrouvait en outre des indices psychologiques et médicaux. Sans risque de nous tromper, nous pouvons dire que nombre de ces critères seront à nouveau considérés comme preuve corroborante.
Ainsi le juge Sirois écrivait :

« D'autres éléments de preuve peuvent corroborer. On peut souligner et ce, sans limitation, les preuves médicales, les actes douteux déjà posés, les comportements des parties, etc. La jurisprudence a toujours considéré comme éléments de preuve relative aux sentiments et angoisses de l'enfant ses bouleversements et sa [222] nervosité. Tous ces éléments sont autres que les propos insérés et peuvent corroborer lesdits propos . »

La recherche de ces indices ou faits corroborants nécessite des expertises psychologiques, médicales ou psychosociales. Les sujets de ces expertises seront tant l'enfant concerné par le signalement que le présumé abuseur et, dans certaines situations, l'autre parent de l'enfant.
L'article 1 de la Charte des droits et libertés de la personne, de même que les articles 19 et 19.1 du Code civil du Bas-Canada, entraînent que certains consentements devraient être obtenus par l'appareil étatique afin de soumettre l'enfant ou d'autres personnes à des tests médicaux ou psychologiques, à moins que la loi le permette.
La Loi sur la protection de la jeunesse fait exception à la règle générale de l'inviolabilité de la personne à deux endroits : à l'article 46 qui permet au directeur de la Protection de la jeunesse d'obtenir la prestation de services médicaux à un enfant sans le consentement des parents, dans les cas d'urgence pendant la période où la mesure d'urgence est applicable. L'autre cas concerne l'hypothèse où le tribunal a déclaré compromis la sécurité ou le développement d'un enfant au motif d'abus sexuel, conformément aux articles 86 et 87 de la Loi sur la protection de la jeunesse.
Nul besoin de spécifier qu'un telle expertise, faisant suite au jugement de compromission, n'est pas utile quant à la corro-boration. Par contre, une pratique constante s'est établie quant aux évaluations ou expertises au stade de l'évaluation du directeur de la Protection de la jeunesse, souvent dans un désir de collaboration, du moins par manque de renseignements ou simplement en guise de recherche d'une disculpation. Le parent présumé abuseur consent à une expertise psychologique sur sa personne ou sur la personne de l'enfant, ou bien le parent gardien accepte ces expertises au nom de l'enfant.
[223]
Plusieurs problèmes surgissent alors quant au moment d'utilisation de ces expertises, à leur valeur probante, au respect du secret professionnel et, surtout, au droit à la contre-expertise.

Le consentement à l'expertise

La règle de l'autonomie de la volonté de tout individu majeur entraîne la capacité de celui-ci de consentir à toute intrusion dans sa vie privée. Par conséquent, l'obligation est faite à tout professionnel d'obtenir ce consentement avant toute expertise ou examen, qu'il soit médical, psychologique ou psycho-social. Quand un mineur se trouve en cause, il sera associé au majeur lorsqu'il a atteint l'âge de 14 ans. Dans l'hypothèse contraire, la signature du titulaire de l'autorité parentale sera nécessaire. Un problème se pose lorsqu'il y a séparation ou divorce des parents et que l'un d'eux a obtenu un jugement lui accordant la garde dite légale de l'enfant. Certains ont cru que cette décision accordait l'exclusivité à ce parent en matière de consentement aux expertises. Maintenant on s'entend pour dire que cette création jurisprudentielle n'accorde pas et n'enlève pas de droits à l'un ou l'autre des parents . L'honorable juge Bernier a précisé les droits des parents en matière d'expertise sous le couvert de la Loi sur la protection de la jeunesse.

« Dans le présent cas, la mère qui a obtenu la garde judiciaire de l'enfant a consenti à une évaluation psychologique dans le cadre de l'intervention du directeur de la Protection de la jeunesse (...) son consentement est pourtant valide et suffisant . »

Il appartiendra donc à l'autre parent, selon cette décision, d'avoir recours à la procédure d'arbitrage par la Cour supérieure, en cas de désaccord sur l'exercice de l'autorité parentale prévue par l'article 653 du Code civil du Québec.
Un autre cas apparaît de l'évolution jurisprudentielle dans l'hypothèse où l'avocat nommé pour représenter l'enfant en [224] vertu de l'article 80 L.P.J. décide de recourir à des experts afin de remplir son mandat de représentation.
En effet l'honorable juge Jacques Lamarche de la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse, eut à régler ce différend.

« Les articles 5.9, 7.8, 80, 81, 84, 88, 94 et 96 de la Loi sur la protection de la jeunesse reconnaissent ce droit à l'avocat pour l'enfant mineur. Or, dans l'exécution de ses fonctions, le procureur doit bénéficier d'une indépendance totale par rapport aux parents, tel que le précise l'article 80 L.P.J., et bénéficier également de tous les pouvoirs nécessaires à l'accomplissement de sa tâche . »

Ainsi, le pouvoir de recourir à des experts est nécessaire à l'accomplissement du travail d'avocat d'enfant ou jeunessiste .

La renonciation au secret professionnel

L'article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne consacre le droit au secret professionnel de toute personne. Le tribunal doit même d'office voir au respect du secret, en matière d'évaluation ou d'expertise psychologique, médicale ou autre. Le justiciable devrait savoir que lorsqu'il accorde son consentement à l'évaluation, il renonce tacitement au secret. La jurisprudence constante a établi qu'afin que subsiste ou même existe le secret professionnel :

« La relation au moment même de la communication doit être de nature professionnelle. En d'autres termes, la connaissance des renseignements doit avoir été acquise par le professionnel dans le cadre de l'exercice de sa profession et en raison de son état ou de sa profession. 
[225]
Ainsi le médecin qui procède à une expertise médicale en vertu de l'article 399 C.p.c. n'est pas lié par un devoir de discrétion à l'égard de la personne examinée . »

Il en est ainsi des évaluations qui ont eu lieu sous l'égide de la Loi sur la protection de la jeunesse. L'honorable juge Pierre Boily de la Cour supérieure siégeant en appel d'une décision du Tribunal de la jeunesse exprimait :

« L'acceptation des évaluations ainsi que l'acceptation par ces procureurs de leur dépôt constituent, suivant l'avis de cette Cour, un consentement pour délier tant le médecin que le psychologue de tout secret professionnel qui pourrait les concerner . »

D'autres surprises attendent le parent qui se soumet à l'expertise : le droit à la contre-expertise. L'honorable juge Galipeault-Moisan décidait dans un jugement du 13 décembre 1989 que :

« En vertu de la règle "audi alteram partem", chaque partie doit pouvoir répondre de façon utile et efficace aux prétentions des autres parties. Lorsqu'il admet un élément de preuve en provenance d'une partie, le tribunal doit permettre aux autres parties de contredire. Le tribunal doit offrir à toutes les parties une égale opportunité de faire entendre leurs témoins . » La juge Galipeault-Moisan de continuer : « Le témoignage d'un expert se contredit par le contre-interrogatoire dudit expert et par le témoignage d'un contre-expert, et le fait d'accepter une première expertise entraîne la renonciation au secret professionnel non seulement pour cette expertise mais aussi pour toute contre-expertise qui en résulte. »

Les articles 86 et 87 de la Loi sur la protection de la jeunesse semblent bien circonscrire le pouvoir d'ordonnance en matière [226] d'expertise. Ces articles requièrent que l'étape de la déclaration de compromission aux motifs d'abus sexuel soit franchie. L'application de l'article 414 du Code de procédures civiles du Québec compliquerait singulièrement le débat en cette matière. En effet :

414.	« Après contestation liée, le tribunal peut même de sa propre initiative, s'il est d'avis que les fins de la justice peuvent être ainsi mieux servies ; 
1.	Ordonner une expertise par personne qualifiée qu'il désigne, pour l'examen, la constatation et l'appréciation des faits relatifs au litige (...). »

Cet article n'apparaît pas à l'énumération de l'article 85 de la Loi sur la protection de la jeunesse. Malgré tout, il pourrait être applicable, en autant qu'il ne soit pas incompatible avec un autre article de la Loi sur la protection de la jeunesse. Une revue jurisprudentielle nous apprend que l'opinion semble partagée quant à l'application de cet article. Le 18 mars 1980, l'honorable juge Galipeault-Moisan écrivait :

« Les articles 414 et suivants du Code de procédures civiles ne sont pas énumérés à l'article 85 de la Loi sur la protection de la jeunesse. Ils prescrivent un mode spécifique d'expertise, lequel est incompatible avec les article 86, 87 et 88 de la Loi sur la protection de la jeunesse. Aussi faut-il, en matière de protection de la jeunesse, exclure l'expertise définie au Code de procédures civiles . »

D'ailleurs, la savante juge réaffirmera cette position un peu plus tard :

« La soussignée ne croit pas que les articles du Code de procédures civiles reliés à l'examen médical (article 399 et suivants C.p.c.) ainsi qu'à l'expertise (article 414 et suivants C.p.c.) s'appliquent en matière de protection de la jeunesse . »

[227]
L'application de l'article 414 fut reconnue par l'honorable juge Lionel Mougeot  de la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse, même s'il s'agissait d'une contre-expertise médicale. La base légale de la décision de l'honorable juge semble être l'article 414 C.p.c. Le plaideur devra donc là encore s'armer d'arguments selon le côté qu'il représente et, pour le justiciable, la roulette tournera.

La recevabilité des expertises
et leur valeur probante

La recherche d'éléments de corroboration entraîne généralement nombre d'expertises. De plus, la difficulté de recueillir une preuve directe de l'abus nécessite que l'on se fie à des preuves circonstancielles où l'expertise peut jouer un rôle déterminant. Le besoin de créer des normes a entraîné chez certains experts l'établissement d'un syndrome soit de « parents abuseurs » ou soit d'« enfant abusé ».
L'admissibilité d'une telle preuve reste à être déterminée. Par contre, certains critères d'application méritent notre attention. Ainsi l'honorable juge Dickson écrivait sur le rôle de l'expert :

« Le rôle de l'expert est précisément de fournir au juge et au jury une conclusion toute faite que ces derniers, en raison de la technicité des faits, sont incapables de formuler. L'opinion d'un expert est recevable pour donner à la Cour des renseignements scientifiques qui, selon toute vraisemblance, dépassent l'expérience et la connaissance d'un juge ou d'un jury. Si à partir des faits établis par la preuve, un juge ou un jury peut à lui seul tirer ses propres conclusions alors l'opinion de l'expert n'est pas nécessaire . »

Le critère de nécessité a justifié les témoignages d'experts en matière d'abus sexuel.
[228]

« L'appréciation de l'opinion d'un témoin expert relève du domaine exclusif du juge des faits qui devra prendre en considération non seulement les facteurs de crédibilité du témoin en général, mais également la compétence de celui-ci de même que la fiabilité des instruments d'évaluation et des techniques auxquels il aura recours . »

Dans ce contexte, l'expert témoin sera questionné sur son expérience, ses instruments de travail, les techniques utilisées dans le cadre de l'expertise. La force probante d'une telle expertise dépendra de trois critères :

« 1.	la validité du principe scientifique justifiant des déductions de faits connus à un fait que l'on cherche à connaître ; 
2.	la fiabilité de la technique en regard du degré d'acceptabilité de cette technique par la communauté scientifique pertinente ; 
3.	l'application selon les règles de la science de cette technique faisant ainsi référence également à la formation et à l'expérience de l'utilisateur comme analyste le cas échéant . »

L'honorable juge Jacques Lamarche de la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse, dans le jugement précité appliquant ces principes, rejette la preuve d'abus sexuel tirée de l'évaluation faite avec les poupées anatomiques, puisque le demandeur n'avait pas établi les conditions d'application requises pour garantir des résultats probants . D'ailleurs la recherche sur ces poupées semble de plus en plus divisée quant à la validité et à la fiabilité de cet outil d'expertise. La jurisprudence a toujours été constante à refuser toute preuve obtenue de manière suggestive. Les recherches sur l'utilisation des poupées penchent nettement [229] vers la suggestibilité de ce matériel. Si une telle preuve était présentée, elle ne pourrait corroborer les verbalisations de l'enfant, puisque obtenue de manière suggestive .
Quant à la preuve de profil d'enfant abusé et même de profil de parent abuseur que certains experts ont cherché à faire entériner judiciairement, les tribunaux deviennent de plus en plus réticents à l'admettre. Ainsi le juge Lamarche exprimait à juste titre :

« Une preuve d'expert relative au profil d'un parent abuseur ou d'un enfant abusé ne peut être admise en preuve que si l'expert, lors d'un voir-dire, peut établir qu'il existe entre cette conclusion et l'abus sexuel un lien ou une connexité qui permet d'inférer l'existence de l'un par rapport à l'autre . »

En matière d'expertise médicale, le même problème peut se poser puisque la littérature médicale a aussi établi des indices d'abus. Les auteurs Frappier, Haley et Allard-Dansereau les classent comme suit : 

1.	normaux ou variantes de la normale
2.	non spécifiques
3.	spécifiques
4.	définitifs .

Le plaideur devra donc questionner l'expert quant aux indices retenus comme corroboration. Il nous semble clair que les indices classés comme normaux ou variantes de la normale et non spécifiques ne pourront corroborer de façon prépondérante. Par contre les indices spécifiques et définitifs constituent une preuve fiable et corroborante que les tribunaux retiendront.
[230]

Tel que déjà mentionné, les divers comportements de l'enfant sont utilisés pour corroborer ou appuyer la fiabilité des verbalisations extra-judiciaires de l'enfant. Encore là, les règles semblent différentes d'un juge à l'autre. Alors que certains ne jurent que par ces fameux indices comportementaux pour appuyer les dires de l'enfant, d'autres s'en éloignent .
L'état des études en sciences sociales sur le sujet nous permet de suggérer une extrême prudence quant à la fiabilité de ces indices comme preuve corroborante, contrairement aux années 1980 où des psychologues de réputation mondiale nous présentaient ces indices comme probants dans les situations d'abus sexuel. L'unanimité n'existe plus. Maintenant, les comportements retenus jusqu'alors comme indices d'abus sont classés comme des stratégies de survie retrouvées auprès d'enfants dans de nombreuses situations familiales difficiles, non reliées à l'abus sexuel . Les tribunaux auront, encore une fois, le délicat travail de positionner clairement les intervenants sur la valeur corroborative de ces indices.

3.6) Le fardeau de persuasion

Corroboration contre fiabilité

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L'article 85.5 de la Loi sur la protection de la jeunesse ne fait pas de différence entre les notions de corroboration et de fiabilité alors que, dès les premières applications de l'article, la jurisprudence semble différencier les deux termes. La corroboration devenant une condition de recevabilité des propos extra-judiciaires [231] de l'enfant et la fiabilité devenant l'appréciation de la valeur probante, l'honorable juge Sirois écrivait :

« Les déclarations de l'enfant antérieures à l'instance, étant appuyées, renforcées et soutenues par d'autres éléments de preuve, se trouvent corroborées et sont donc recevables en preuve . »
« Il s'agit donc maintenant de savoir si ces éléments de preuve confirment la fiabilité des propos de l'enfant . »

Une telle position, selon nous, va au-delà de la lettre et même de l'esprit de l'article 85.5, puisque celui-ci n'édicte d'autres conditions de recevabilité que l'inaptitude de l'enfant comme témoin ou la dispense de témoigner par jugement. Par contre cette façon de faire est conforme à la jurisprudence de la Cour suprême dans le dossier Khan, déjà cité, où la Cour analysant la preuve écrivait : 

« En outre, le fait qu'on ne pouvait s'attendre à ce que l'enfant connaisse ce genre d'acte sexuel confère à sa déclaration une fiabilité toute particulière. Enfin, sa déclaration a été corroborée par une preuve matérielle . »

D'ailleurs la Cour avait déjà établi ses critères d'analyse de la façon suivante :

« La première question devrait être de savoir si la réception de la déclaration relatée est nécessaire. À ces fins, la nécessité doit être interprétée dans le sens de raisonnablement nécessaire (...). La question suivante devrait porter sur la fiabilité du témoignage . »

Donc une telle attitude est fort compréhensible, puisque le texte de l'article 85.5 L.p.j. représente la codification de la règle jurisprudentielle antérieure au 1er octobre 1989, qui était similaire à la règle de l'arrêt Khan. Par contre, en toute déférence [232] pour l'opinion contraire, nous croyons qu'il ne faut pas retenir la corroboration comme une condition de recevabilité de la déclaration.
À notre avis, les seules conditions de recevabilité d'une déclaration extra-judiciaire devraient être l'inaptitude ou la dispense de témoigner de l'enfant. Dès lors, l'expression « éléments de preuve qui en confirment la fiabilité » serait équivalente à la notion de corroboration. Ainsi, une déclaration corroborée pourrait être retenue ou non selon la seule crédibilité de l'enfant. Le jugement de la Cour suprême dans l'arrêt Khan serait un guide juste à cet effet :

« Plusieurs considérations, comme le moment où la déclaration est faite, le comportement, la personnalité de l'enfant, son intelligence et sa compréhension des choses et l'absence de toute raison de croire que la déclaration est le produit de son imagination, peuvent être pertinentes à l'égard de la question de fiabilité . »

Il faut par contre retenir qu'il n'existe pas de guides exhaustifs. Ce domaine relève de l'évaluation individuelle du juge de première instance. Malgré tout, nous nous permettons de suggérer les critères publiés par l'honorable juge Philippe D'A. Collings. Ils sont à notre avis méritoires par leur simplicité et par leur facilité d'application.
L'honorable juge D'A. Collings suggère la classification des déclarations en deux catégories. La première est la plainte initiale et l'autre concerne les intervenants de deuxième ligne, tels que policiers, travailleurs sociaux ou médecins. Une fois cette classification effectuée, les dix critères suivants devront servir d'analyse quant à leur fiabilité.

1.	l'âge de l'enfant et son habilité à communiquer ; surtout voir s'il y a disparité entre ce que l'enfant rapporte et son degré de développement ;
[233]
2.	la spontanéité, c'est-à-dire : 
	« Est-ce que la déclaration a été faite suite à un questionnement suggestif ou totalement spontané ? » ; 
3.	l'impartialité et la crédibilité du rapporteur ; 
4.	les circonstances de la plainte ; 
5.	le délai entre les faits et la plainte (non pour déterminer la vraisemblance, mais la qualité de mémoire de l'enfant) ; 
6.	le moment de la plainte (circonstance de garde, divorce ou dispute sur l'accès) ; 
7.	le lieu où les gestes semblent avoir été posés ; 
8.	la corroboration de sources extérieures telles qu'examen médical ou preuve matérielle ; 
9.	l'exposition de l'enfant à de l'information concernant la sexualité et sa connaissance sur le sujet ; 
10.	les détails extérieurs rapportés dans les verbalisations . 

Afin d'accorder de la crédibilité aux déclarations extrajudiciaires des enfants, l'honorable juge suggère de tenir compte de ces guides, non seulement individuellement, mais dans leur ensemble.
À l'exception du point 8, nous pensons que tous ces critères se révèlent comme un guide sûr, impartial et surtout clair. Leur utilisation aiderait à assurer une uniformité dans le traitement de la preuve et ne pourrait que servir les fins de la justice.
La deuxième série de critères proposée par le juge est :

1.	la réaction de l'enfant devant l'évaluateur (l'affect de l'enfant au moment du dévoilement) ; 
2.	la répétition et le maintien des propos ; 
[234]
3.	le nombre d'investigateurs ayant rencontré l'enfant (à savoir, est-ce que l'enfant raconte ce qui est arrivé ou se souvient seulement de ce qu'il a déjà dit ou de ce qu'on lui a raconté). 

En toute déférence, nous pensons que d'autres critères, tels que : la qualification de l'expert, l'utilisation de matériel suggestif et le respect intégral d'un protocole d'entrevue non suggestive, devraient être ajoutés à cette liste. Non seulement nous aurions alors des critères justes et objectifs, mais aussi uniformes d'un dossier à l'autre. Ainsi leur publicité ne ferait que faciliter le travail des intervenants de tout le système, travailleurs sociaux et avocats y compris.

Le fardeau de persuasion

L'enquête judiciaire en vertu de la Loi sur la protection de la jeunesse a été classifiée comme faisant partie du droit civil par opposition au droit criminel, et ce, malgré le caractère public de l'intervention du directeur de la Protection de la jeunesse. Comme dans toute matière civile, la règle de la prépondérance sera appliquée. En effet :

« C'est par prépondérance de la preuve que les causes doivent être déterminées, et c'est à la lumière de ce que révèlent les faits les plus probables que les responsabilités doivent être établies . »

Dans une enquête en vertu de l'article 38 G de la Loi sur la protection de la jeunesse, le plaideur représentant le directeur devra prouver que les faits les plus probables confirment que l'enfant a été abusé sexuellement par une personne déterminée. Les différents faits qu'il aura à prouver devront rendre non seulement possible, mais probable, l'abus ou l'acte reproché .
[235]
Afin de s'acquitter ce fardeau, le recours à la preuve circonstancielle ou par présomptions sera de mise, vu l'extrême rareté des témoins oculaires dans les situations abusives.
L'auteur Léo Ducharme citant Perrot nous apprend que :

« La preuve par présomption est un procédé de preuve qui permet au juge de conclure à l'existence du fait contesté en prenant pour base un ensemble de faits connus encore appelés indices. Sans doute que ces indices n'apportent pas une certitude totale mais du moins lui permettent-ils en se fortifiant mutuellement de passer de la vraisemblance à la certitude et d'en déduire la réalité du fait litigieux . »

C'est donc dire qu'un ensemble de faits, tels que les verbalisations de l'enfant, le contexte dans lequel elles ont été faites, l'opportunité de commettre les actes, le comportement général de l'enfant et du parent, seront des faits non seulement pertinents mais pourront aussi constituer des indices de fait. 
La doctrine et la jurisprudence s'accordent sur le fait que le juge qui préside l'audience devra procéder en trois étapes :

-	la recherche d'indices ; 
-	L'intervention d'un principe qui sert de lien entre les faits connus et celui qu'on recherche ;
-	le terme de l'induction, à savoir la certitude plus ou moins grande du fait induit .

Ainsi :

« Il s'agit pour le tribunal d'interpréter les divers éléments de preuve, après les avoir analysés, et ainsi retenir par un raisonnement de l'esprit qui tient compte des présomptions graves précises et concordantes, nées des faits, la cause la plus probable. La preuve de celle-ci doit être prépondérante au point d'inspirer une [236] telle conclusion qui doit cependant dépasser le seuil de l'hypothèse même vraisemblable . »

Le plaideur devra donc apporter suffisamment d'éléments pour permettre au juge d'inférer non seulement la possibilité mais la probabilité de l'acte ou du fait juridique, dépassant ainsi le seuil de l'hypothèse. D'ailleurs l'honorable juge Constant Cordeau nous rappelait :

« Comme dans tous les cas de preuve circonstancielle, la juxtaposition de tous ces faits et éléments peut conduire à une certitude raisonnable quant à la matérialité des faits et exclure comme illogique et improbable toute autre conclusion pouvant être formée à la suite de la considération et l'analyse de l'un et/ou l'autre de ces faits . »

La recherche de la prépondérance de preuve rencontre l'unanimité à la Chambre de la jeunesse dans les dossiers d'abus sexuels, et cela contrairement à la règle générale du droit civil où le plaideur qui ne rencontre pas son fardeau de preuve voit son dossier rejeté. Et la défense d'applaudir. Une situation tout autre prévaut à la Chambre de la jeunesse. Ces juges, n'étant pas liés par la règle de l’Ultra Petita (se prononcer au-delà de la demande), peuvent rechercher, dans toute la preuve qui leur est présentée, d'autres motifs de compromission quant à la sécurité ou au développement de l'enfant. Ainsi, dans plusieurs situations où le motif d'intervention du directeur était l'abus sexuel, le juge, ne pouvant retenir ce motif, accepta la déclaration sous le couvert des articles 38 (e) L.p.j. (mode de vie ou comportement du parent qui risque de créer pour l'enfant un danger moral et/ou physique de même) ou 38 (a) (enfant abandonné, délaissé, ou le parent cherchant à se défaire de l'enfant).
Nous voyons donc que le fonctionnement de la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse, en matière de fardeau de [237] preuve est similaire à toute cour civile. D'un autre côté, les intérêts en jeu nécessitent l'utilisation de pouvoirs autres, que les juges ne se gênent aucunement à exercer. Le justiciable devra donc être conscient qu'il n'existe pas nécessairement un gagnant dans ces situations.

4. CONCLUSION

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Nous avons proposé le postulat que l'enfant nécessitait une protection adéquate contre des actes répréhensibles ou carrément criminels commis à son égard.
La Loi sur la protection de la jeunesse voit à ce que cette protection se réalise et à ce que les parents soient tenus responsables en tout temps de leurs actions auprès de leur enfant.
La protection de l'enfant contre l'exploitation sexuelle demeure un souci de tous les instants pour tous les intervenants du système de protection de la jeunesse, au point que tous les efforts ont été déployés pour la prévention, l'éducation et le traitement de ces cas. La publicité qui entoure de telles interventions et le zèle interventionniste ont contribué à une augmentation effarante du nombre de ces dossiers traités à la Cour du Québec, Chambre de la jeunesse.
Grand était le défi pour le système judiciaire d'adapter ces règles pour répondre à l'appel sociétal de protection des enfants. Ainsi les juges ont graduellement cherché à éviter que l'enfant soit appelé à témoigner. Après beaucoup de tâtonnements, la jurisprudence a élargi l'exception à la règle interdisant le ouï-dire en matière de preuve.
Le besoin, par contre, restait pressant de clarifier les règles, de les uniformiser, mais surtout de rechercher un équilibre entre les droits reconnus aux parents et ceux dévolus aux enfants. Ainsi le 1er octobre 1989 le législateur intervenait avec de [238] nouvelles règles quant à la détermination de la preuve en matière d'abus sexuel sur les jeunes enfants. Loin de régler les problèmes, les nouvelles règles suscitent des interrogations, de nouveaux problèmes. Certains iraient même jusqu'à dire qu'elles constituent un cadeau piégé, mais pour qui : le parent, le directeur de la Protection de la jeunesse, l'enfant ? Quoique méritoires, les amendements à la Loi ont été faits de rapiècements de règles, de concepts déjà existants. Le législateur n'a pas écarté, de manière explicite, l'application des règles originales, notamment en matière de corroboration. Les notions de fiabilité et éléments de preuve corroborants n'ont pas été circonscrites par le législateur, provoquant, dès l'entrée en vigueur de ces modifications, des interprétations divergentes qui risquent de compliquer singulièrement les auditions à la Chambre de la jeunesse.
La circonscription de la règle de droit nous semble être laissée aux plaideurs et aux juges en cette matière. La complexité et l'importance du sujet rendent fort hasardeux un tel état. D'autant plus que l'expérience nous enseigne que le domaine du droit des jeunes fait souvent office de parent pauvre dans le système judiciaire, du moins quant aux ressources humaines et matérielles qui lui sont attribuées. L'État possède souvent une panoplie de moyens pour remplir son rôle et, de l'autre côté, l'enfant et le parent proviennent souvent d'un milieu peu aisé où les moyens et les ressources n'équivalent pas ceux de l'État.
Nous espérons que la complexité du sujet transpire de notre exposé. Les règles qui s'appliquent en cette matière sont exceptionnelles et devront toujours être traitées comme telles. La notion d'intérêt de l'enfant brouille souvent les cartes quand l'abus sexuel est allégué. Il faut toutefois se souvenir qu'il s'agit d'une notion subjective qui ne doit pas servir comme guide interprétatif pour élargir des notions juridiques claires. Alors, au législateur de faire son travail.

[239]

Quatrième partie :
La réponse judiciaire

7

“L'abus sexuel de l'enfant sous
l'angle du droit criminel.”

Thomas P. Walsh

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[240]

[241]

1. INTRODUCTION

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Il y a à peine plus d'une décennie, les enfants n'étaient pas les bienvenus comme témoins dans les cours criminelles. Il était difficile de les faire assermenter. Non assermenté, leur témoignage exigeait une forme stricte de corroboration préalable à son admissibilité. Même assermenté, leur témoignage devait faire l'objet d'une mise en garde spécifique au jury. En bref, la présumée sagesse voulait qu'ils soient des témoins foncièrement indignes de confiance, et ce particulièrement dans les témoignages concernant les abus sexuels.
Les années 80 ont vu une série de changements législatifs et jurisprudentiels très profonds du droit se rapportant aux crimes sexuels, et cela tant dans la substance que dans la procédure . Certains changements, et particulièrement ceux résultant de quatre décisions très importantes de la Cour suprême rendues en 1990, traitent plus spécifiquement de l'enfant victime.
Ces changements peuvent être classés en deux groupes : ceux concernant l'admissibilité de la preuve, et ceux ayant pour but de faciliter le témoignage de l'enfant. L'objet de cet exposé est de montrer quelle direction les Cours et la doctrine ont donnée à ces changements depuis 1990.

[242]

2. CHANGEMENTS RELATIFS
À L'ADMISSIBILITÉ DE LA PREUVE

2.1 Faits similaires

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L'abus sexuel de l'enfant sous l'angle du droit criminel En quelques mots, la règle des faits similaires voulait qu'on exclue la preuve concernant les agirs antérieurs, la mauvaise réputation ou le caractère de l'accusé, car il ne devait être jugé que sur les faits l'impliquant dans le crime reproché et non sur son passé. Il existait une série de catégories, très bien définies, qui permettaient exceptionnellement qu'une telle preuve soit présentée.
Ces règles, très complexes et difficiles d'application, ont fait l'objet de nombreuses critiques. Plusieurs tentatives ont été faites pour rationaliser les règles. Ainsi, la décision du juge McLaughlin, dans R. v. B. (C.R.) (1990) 1 R.C.S. 717, a défini une approche beaucoup plus souple et moins difficile d'application. L'abus sexuel d'enfants était l'objet de cette cause (et le juge McLaughlin s'est inspiré d'une source qui restreignait d'ailleurs l'application à ce genre d'abus). Nulle part, toutefois, la Cour ne spécifie que cette nouvelle approche serait limitée aux causes d'abus sexuel d'enfants. Par contre, nul doute que cette nouvelle approche procurera un outil particulièrement puissant dans ce genre de causes où la crédibilité et la corroboration sont d'une si grande importance. La nouvelle règle délaisse les catégories restreintes en faveur d'une règle plus étendue sur l'exclusion des faits similaires. L'exception dépendra de la possibilité d'établir si, dans le cas en question, la valeur probante des faits similaires l'emporte sur son effet préjudiciable. Ces exceptions devront être examinées sur la base du cas par cas, et non par référence à des catégories d'exception prédéterminées.
D'un point de vue pratique, le fait qu'on conçoive la nouvelle application de ces règles comme la création d'une nouvelle « catégorie », ou simplement comme l'application de la règle [243] générale, est de peu d'importance pour l'accusé. Ce qui lui importe c'est de savoir si oui ou non l'exception est en train de devenir la règle et si, par cette nouvelle approche, il est plus probable qu'il soit jugé à partir de son passé qu'à partir des faits de la cause.

Nouvelles « catégories »

2.1 a) Faits similaires comme toile de fond

Cet usage avait déjà été rapporté dans R. v. D. (L.E.) (1989) 2 R.C.S. 111, où le juge Sopinka, se référant à R. v. Robertson (1987) 1 R.C.S. 918, écrivait à la page 125 :

« Il ressort nettement de l'arrêt Robertson qu'une preuve qui clarifie le récit des événements ou fournit un contexte qui permet de le comprendre peut avoir une valeur probante en tant que preuve de faits similaires. Le mot "contexte" a été employé simplement pour décrire succinctement la pertinence de la preuve dans cette affaire-là. »

Dans R. v. R. (G.J.R.) (1991) 11 W.C.B. 614 (Ont. Ct.), il a été soutenu que la preuve d'inconduite sexuelle antérieure sur une belle-fille adolescente devrait être admise afin de permettre au jury d'avoir la vision « la plus complète possible ».

2.1 b) Faits similaires corroborant la crédibilité

Le terme « corroboration » dans ce contexte avait déjà été employé dans R. v. Jones (1988) 44 C.C.C. (3d) 248 (C.A. Ont.), où la Cour a rejeté, comme preuve de modus operandi, une des catégories d'exception bien reconnue à ce moment-là, une preuve d'agression sexuelle antérieure par l'accusé sur la sœur de la plaignante. La Cour a décidé que cette preuve n'était pas suffisamment reliée à l'établissement d'un modus operandi, mais a décidé par contre d'admettre cette preuve à titre de « corroboration ».
Si les faits similaires ne peuvent pas être admis pour aider à prouver qu'untel a commis un crime, il est difficile de comprendre [244] qu'on puisse admettre le même fait similaire pour corroborer la déclaration d'un témoin qu'untel a commis ce crime.
Dans R. v. B. (C.R.) (1990) 1 R.C.S. 717, la Cour suprême a adopté cette interprétation explicitement, établissant que l'objet de la corroboration est la crédibilité de la plaignante :

« Comme je l'ai déjà souligné, la valeur probante d'une preuve de faits similaires doit s'évaluer en fonction des autres éléments de preuve en présence. Dans des cas comme celui-ci, où la parole d'une enfant qui aurait été agressée sexuellement est opposée à celle de l'accusé, la preuve de faits similaires peut être utile relativement à la question cruciale de la crédibilité. »

Cette corroboration de « crédibilité » représente non seulement un élargissement de l'application des faits similaires, mais aussi du concept de la corroboration. Dans l'ancien « concept », l'élément corroborant se rapportait habituellement directement à un fait pertinent au dossier. L'ancienne exigence voulait que les éléments corroborants et corroborés soient des faits concrets de la cause. Comme l'a dit le juge Wilson dans R. v. Robertson (1987) 1 R.C.S. 918 à la page 943 : « Dans l'analyse de la valeur probante, il faut tenir compte du degré de pertinence par rapport aux faits... ». En parallèle avec le jugement de l'honorable juge McLaughlin sur les faits similaires, Madame le juge Wilson, dans R. c. B. (G.) C.S. Can. 20905 1990-06-07 (J.E. 90-945), a redéfini la corroboration comme étant une confirmation générale de la version de la plaignante. Dorénavant, les exigences seront moindres pour que la Cour accepte des faits similaires comme éléments corroborants. Il suffira que ces éléments donnent de la crédibilité à la version du plaignant.
Évidemment, dire que le passé de tel accusé augmente la crédibilité du plaignant, c'est affirmer en même temps que ce passé mine la crédibilité de l'accusé qui nierait les faits de l'infraction reprochée.
Le juge Sopinka, dans son jugement dissident, voyait clairement le danger d'une telle approche :
[245]

« La thèse du Ministère public était fondée presque entièrement sur le témoignage de la plaignante. La défense consistait à nier la plainte. On pouvait dire que toute preuve pertinente de nature à établir la culpabilité était pertinente à la question de la crédibilité de la plaignante. La crédibilité de la plaignante est de même portée que la question de l'innocence ou de la culpabilité. Affirmer que la preuve appuie la crédibilité de la plaignante revient tout simplement à dire que la preuve appuie la culpabilité. On pourrait dire la même chose si la preuve était admise en vue d'établir que l'appelant était coupable parce qu'il s'était livré auparavant à une conduite semblable. » (pp. 750-751) 

Donc, d'un point de vue pratique, en l'absence de la solidité de la preuve directe, le Ministère public sera tenté de s'appuyer sur le passé connu de l'accusé pour étayer sa preuve ou, à tout le moins, pour renforcer la crédibilité du plaignant.
Avant même que le plaignant ne soit entendu, toute accusation contre un homosexuel, par exemple, ou un pédophile, aura d'emblée plus de poids dans les causes d'abus sexuel contre des personnes du même sexe. Par le fait même, le Ministère public saura que le passé de l'accusé donnera une certaine « crédibilité » à la déclaration du plaignant.
Étonnamment, le passé sexuel du plaignant n'est pas pertinent à la question du consentement, bien que, paradoxalement, les antécédents sexuels de l'accusé seront d'une grande valeur probante !

2.1 c) Faits similaires prouvant la propension

En plus de corroborer la crédibilité, la majorité dans R. v. B. (C.R.) aurait aussi permis la preuve des faits similaires afin de prouver la propension ou la prédisposition à agir de manière similaire, du moins dans les cas où la valeur probante est suffisamment élevée. Comme le juge Sopinka l'a fait remarquer dans sa dissidence (p. 744), la raison principale pour la règle de l'exclusion relative à la propension est qu'il y a une tendance humaine naturelle à juger les agissements d'une personne sur la base de son caractère. Plus la preuve de la propension est forte, [246] plus facilement ferait-on l'inférence fatidique et donc, plus important serait le préjudice créé. Il conclut :

« Affirmer que la propension peut avoir une valeur probante suffisamment élevée pour être recevable est une contradiction dans les termes. Cela revient à dire que lorsque le danger du mode de raisonnement interdit est le plus grand, la preuve doit être admise. »

2.1 d) Application pratique dans des causes récentes

L'approche de la corroboration de la crédibilité est illustrée dans McGuinty (1991) 14 W.C.B. (2d) 406 (C.A. Ont.), où le fait similaire de l'accusé (il s'était exposé devant d'autres écoliers, la même journée) a été retenu comme ayant une force probante élevée pour déterminer la crédibilité des plaignants.
Dans R. v. C. (M.H.) (1991) 4 C.R. (4th) 1, la décision de la Cour suprême peut être vue comme une illustration pratique de l'application de l'approche générale (préjudice contre valeur probante) préconisée dans sa décision antérieure.
L'appelant avait été accusé d'avoir forcé son épouse à avoir des relations sexuelles avec un chien. La Cour a indiqué comme potentiellement admissible la preuve des demandes subséquentes à l'effet que sa nouvelle conjointe ait des relations avec un chien, tout comme elle a considéré une remarque concernant des relations sexuelles avec un taureau. La Cour suprême n'a pas dit sous quelle rubrique (sinon propension) ces faits similaires pouvaient être admis. Toutefois, la Cour considérait que les demandes faites à la nouvelle conjointe, pour qu'elle pose des gestes sexuels utilisant des concombres et de l'huile, n'avaient pas de force probante suffisante compte tenu de son effet préjudiciable. Le jugement est plutôt laconique et il n'y a pas de véritable rationalisation pour réfuter un éventuel lien entre un incident avec des concombres et un autre avec des taureaux. La Cour suprême connaît sans doute quelque chose qu'elle ne nous révèle pas ! Les concombres, nous dit-elle, ne sont qu'une preuve d'un fantasme érotique de l'appelant. Alors qu'en est-il des taureaux ? Une décision arbitraire de ce style illustre bien la [247] problématique. De simplement affirmer qu'il est plus probant que préjudiciable, évidemment, n'est qu'énoncer une conclusion. Les cours inférieures, les avocats et les accusés seront, nous l'espérons, munis de balises plus claires et de fantasmes plus transparents que ceux de la Cour suprême !
Dans R. v. T. (W.R.) (1990) 11 W.C.B. (2d) 574 (C.A. C.B.), dans le cadre d'une accusation d'agression sexuelle sur une belle-fille et une cousine, le juge a permis comme « fait similaire » la preuve à l'effet que l'accusé avait été vu près d'une femme adulte handicapée mentalement, qui était étendue les seins nus sur un lit dans la maison de pension tenue par l'accusé. La Cour d'appel a exclu cette preuve comme n'étant pas significativement similaire. La Cour a affirmé que la preuve de faits similaires pouvait être admise bien qu'elle ne soit pertinente qu'à la preuve de propension d'agir si elle a une valeur probante assez élevée pour surpasser l'effet préjudiciable. Le test appliqué ici serait d'examiner seulement le degré de similarité et non ce que le fait similaire est censé prouver. Ceci semble vouloir dire que l'on ne peut utiliser un fait similaire afin de prouver une propension générale, mais seulement pour prouver une propension particulière.
Dans R. v. Wright (1990) 56 C.C.C. (3d) 503 (C.A. Ont.), cause où la victime était violée et étranglée, la Cour a soutenu l'inclusion de la preuve du témoignage d'une prostituée portant sur les préférences sexuelles de l'accusé durant les relations, celui-ci feignant l'étranglement, mais a exclu la preuve des appels à un service téléphonique « érotique ».

2.1 e) Questions subsidiaires

i) Acquittement au procès pour faits similaires
Dans Cullen (1989) 52 C.C.C. (3d) 459 (C.A. Ont.), un fait similaire pour lequel l'accusé avait été acquitté a été exclu. Dans la même veine, dans R. v. J. (K.R.) L.W. 1131-019, 28 oct. 1991 (C.A. Ont.), un nouveau procès a été accordé à une personne qui avait été condamnée sur la base d'un fait similaire pour lequel [248] il était subséquemment acquitté. Dans McKay (1991) 12 W.C.B. (2d) 76 (C.A. Man.), la Cour s'est prononcée à l'effet que la valeur probante n'est pas liée au fait que le juge la croit, mais bien à la fiabilité inhérente de cette preuve. Le fait qu'aucune plainte n'ait été portée par rapport aux faits similaires n'est pas fatal en soi, mais la Cour ne peut permettre que le Ministère public appuie son dossier sur la preuve d'un fait similaire si incertain qu'une accusation séparée serait injustifiée.

ii) « Similarité frappante »
Dans R. v. B. (C.R.), le juge McLaughlin a déclaré, en se référant au test des « similarités frappantes », que : « Les formules toutes faites ont subi le même sort que les catégories ». Il est soumis que cette phrase, qui a été utilisée spécifiquement dans les cas où les faits similaires étaient utilisés afin de prouver l'identité, est plus utile que jamais, conjointement avec le test général. C'est en quelque sorte un « raccourci » pour décrire le degré de similarité qui doit exister avant que la valeur probante atteigne un niveau assez élevé pour assurer l'admissibilité.

2.2 Ouï-dire

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Généralement, les déclarations faites hors Cour par une personne qui n'est pas appelée comme témoin sont inadmissibles pour établir la véracité de leur contenu. Elles contreviennent à la règle du ouï-dire, à moins qu'il ne s'agisse d'une exception reconnue à la règle.
Dans R. v. Khan J.E. 90-1356, le juge du procès avait exclu de la preuve la déclaration qu'une enfant de 3 1/2 ans faisait à sa mère quinze minutes après avoir quitté le bureau du médecin accusé, et à peu près trente minutes après la fin de l'examen médical. La mère et l'enfant étaient en auto, en retournant à la maison après un arrêt à la pharmacie. L'enfant, interrogée par la mère sur le déroulement de l'examen, a répondu que plutôt que de recevoir un bonbon, le médecin avait mis son « zizi » dans sa [249] bouche, l'avait secoué et y avait fait « pipi ». Une tache mouillée qui, suite à une analyse, s'est avérée comme un mélange de sperme et de salive, a été trouvée sur la manche du vêtement de la petite fille.
Au procès, la petite fille qui avait alors 4 1/2 ans n'a pas témoigné. Le juge du procès a exclu sa déclaration parce qu'elle ne répondait pas aux critères orthodoxes des res gestae, principalement parce qu'elle n'était pas spontanée, mais donnée en réponse à une question. En plus, elle n'était pas suffisamment contemporaine à l'événement.
La Cour d'appel a décidé que la contemporanéité exacte n'était pas essentielle si elle était suffisamment contemporaine afin d'exclure toute véritable opportunité de fabrication ou d'invention. La Cour a confirmé que des règles spéciales s'appliquent aux jeunes enfants lorsque l'événement est une infraction sexuelle. La Cour a jugé que les jeunes enfants sont peu enclins à inventer des histoires à propos d'actes sexuels qui sont au delà de leurs connaissances. La Cour d'appel était donc prête à élargir l'exception à la règle de la plainte spontanée.
La Cour suprême a admis le témoignage de l'enfant, mais pour des raisons différentes de celles retenues par la Cour d'appel. Elle a conclu que l'élément de spontanéité était absent puisque l'enfant était questionnée par sa mère, et que l'élément de contemporanéité manquait également, vu l'intervalle de trente minutes. La Cour a cependant créé une « nouvelle » exception à la règle du ouï-dire pour le témoignage d'enfants qui tenait compte du double critère de la nécessité et de la fiabilité de la déclaration hors Cour.

2.2 a) Nécessité

i) Inaptitude à témoigner
Évidemment, dans Khan, la nécessité découle de l'incompétence de l'enfant à témoigner, telle qu'établie par le juge du procès. Ceci est l'exemple le plus évident de nécessité. Toutefois, [250] la Cour suprême s'est dite en désaccord avec le juge du procès sur ce point, et elle a clairement indiqué qu'il y aurait de moins en moins de décisions basées seulement sur le facteur d'âge. On insiste sans doute trop sur le seul facteur d'âge. Cette approche a des connivences avec l'opinion courante que les jeunes enfants sont, en fait, de bons témoins.

ii) Autres
La Cour n'a pas limité la nécessité au cas évident d'inaptitude à témoigner, mais a aussi fait référence au genre d'inaptitude à témoigner où, malgré l'intelligence de l'enfant et malgré sa capacité à communiquer, une Cour pourrait, à partir de la conclusion d'une évaluation psychologique, conclure que le témoignage pourrait être traumatisant pour l'enfant. La Cour a aussi mentionné qu'il pourrait y avoir « d'autres exemples » de circonstances qui pourraient rencontrer les exigences de la nécessité. Aucun exemple n'a toutefois été donné.
La Cour limite son point de vue sur la nécessité au cas où l'enfant, pour une raison ou pour une autre, ne témoigne pas. Dans un article récent   Rosenberg suggère que la nécessité devrait comprendre deux autres situations où l'enfant est présent comme témoin, mais où pour une raison ou pour une autre, le témoignage est insatisfaisant.

1.	Le témoignage de l'enfant, bien que « complet », est moins « fiable » que la déclaration originale.
2	L'enfant est apte à témoigner mais ne veut pas ou est incapable de donner une version complète. Un exemple frappant vient de la saga Khan, où le même enfant a témoigné subséquemment dans le procès disciplinaire, mais était incapable de dire que docteur Khan avait éjaculé dans sa bouche. Toutefois, puisque l'enfant était présent en tant que témoin, le ouï-dire n'a pas été permis. La Cour a soutenu que : 

[251]

« Whatever may be the outside limit of the meaning of "necessity", in my view, it did not include shoring up and/or filling in aspects of the evidence of T. »

Les arguments avancés pour élargir les exigences strictes de la « nécessité » et pour permettre le ouï-dire, même dans les cas où l'enfant témoigne, sont premièrement que dans les situations tranchées pour l'un ou l'autre, le Ministère public a un intérêt malicieux à ce que la Cour décide que l'enfant est inapte à témoigner, et, deuxièmement, que cette approche restreinte est incohérente compte tenu des tendances récentes, tant législatives que jurisprudentielles.
En ce qui a trait au premier argument, le Ministère public peut très bien avoir intérêt à ce que l'enfant ne témoigne pas, surtout s'il possède une bonne preuve de ouï-dire. Toutefois la cause de Khan, bien qu'elle élargisse la règle du ouï-dire, fait en sorte que l'enfant, de plus en plus, risque de devoir témoigner. La philosophie de la Cour, de même que celle des amendements législatifs récents, sont en faveur du témoignage de l'enfant. La Cour remplacera celui-ci par le ouï-dire seulement à titre exceptionnel, et là où la nécessité le dicte.
Le Ministère public « intéressé » devra non seulement composer avec le parti pris en faveur des enfants témoins tout comme avec les nouvelles exigences d'aptitude très libérales, mais il aura aussi le fardeau de prouver le tort ou le traumatisme qui pourraient être causés à ces témoins.
En toute déférence, le deuxième argument, qui suggère que le jugement dans Khan ne tient pas compte des tendances récentes, n'est pas convaincant. Khan représente un pas en avant très significatif pour les intérêts de l'enfant et, en quelque sorte, donne le ton. Des règles plus souples sont certes plus souhaitables dans les causes relatives au bien-être de l'enfant et dans lesquelles la protection de celui-ci est le but visé. Toutefois, dans [252] les poursuites criminelles où ce sont les droits de l'accusé qui priment, des arguments beaucoup plus forts devraient être avancés pour accepter tout autre relâchement de la règle du ouï-dire, à cause des exigences garanties par le contre-interrogatoire. La Cour, dans Laramée, a souligné toutes les difficultés fondamentales reliées à l'admission d'une déclaration antérieure d'un témoin lorsque celui-ci est apte à témoigner. L'argument que son rejet, dans certains cas, rendrait la cause du Ministère public plus difficile n'est certes pas convaincant. La même chose pourrait être dite de la déclaration hors Cour de n'importe quel témoin. Le Ministère public prend le témoin tel qu'il est et ne doit pas espérer choisir la meilleure performance de celui-ci.
Dans R.v. K.O.S. (1991) 63 C.C.C. (3d) 91 (C.S. C.B.), une enfant de 3 ans a été jugée apte mais elle a refusé de parler de l'incident (impliquant son père) à qui que ce soit, sauf à ses grands-parents. La preuve de l'expert n'a pas démontré l'existence d'un quelconque tort causé par le questionnement, mais seulement que l'enfant refusait de parler. Toutefois, le juge a soutenu que le critère de nécessité était établi par le refus de l'enfant ou par son inaptitude. La Cour a considéré que « nécessité » veut dire « nécessité raisonnable » et se déclare satisfaite si la preuve directe n'est « pas disponible ». Ceci est une extension considérable de la règle établie dans Khan. De plus, il doit être noté que la Cour, malgré son analyse de la fiabilité et de la nécessité, a finalement admis la déclaration en tant que res gestae et non sous l'exception de Khan.
Dans R. v. W. (1990) 2 C.R. (4th) 204 (Div. Prov. Ont.), le pédiatre a fourni certaines données générales, sans s'être entretenu avec l'enfant par crainte de lui causer un traumatisme plus grand. La mère et la travailleuse sociale ont également décrit l'état général de l'enfant. En gros, cette preuve divulgue que l'enfant était devenue, pendant les procédures, triste, morose, retirée et peu disposée à parler. Le juge a soutenu que la preuve de nécessité était insuffisante en l'absence d'une véritable évaluation pour déterminer si l'enfant était inapte à témoigner [253] Dans R. v. F.G. L.W. 1135-027, 27 sept. 1991 (Div. Ct. Ont.), une enfant de 8 ans, lorsqu'on lui a demandé, au procès, si elle avait été agressée par son père, a murmuré « non ». Il a été soutenu que ceci ne constituait pas une preuve. Ses manifestations de peur et de désarroi suffisaient pour établir la nécessité requise par Khan.
Il est donc évident que certaines cours sont prêtes à élargir considérablement les critères de trouver la « nécessité ».

iii) Nécessité et traumatisme « nécessaire »
On croit d'habitude que le fait de témoigner va nécessairement bouleverser et même traumatiser l'enfant. Ceci présuppose que l'enfant a été abusé et ce, par l'accusé. On peut être facilement séduit par cette généralisation comme par d'autres lieux communs dangereux et sans fondement (« la plupart des enfants mentent » ; « aucun enfant ne ment » ; « les enfants ne peuvent imaginer des actions sexuelles » ; etc.).
Le fondement factuel de cette prémisse est, en effet, douteux. Il y a peu ou pas de recherche empirique sur ce point, et ce qui existe reste très exploratoire. Une étude récente comparant le bien-être physique d'enfants abusés qui ont témoigné à celui d'enfants abusés n'ayant pas témoigné révèle que :

« ...on average children who testified fared worse than children who did not have to take the stand. The generalization was only true for a subset of children, however. That is, some children who testified did indeed improve over time whereas others did not. What factors distinguished the two groups ? Children who were fortunate to have material support, whose cases were strengthened by corroborative evidence, or who only had to testify once were more likely to improve than children who did not have these benefits. Surprisingly, a number of factors thought to affect children's reactions to legal involvement did not predict their well-being, including psychological counselling, abuse severity (e.g. length of abuse, type of sexual act), and number of times the children were questioned by authorities such as police or social workers, during the investigation. These findings suggest Courtroom [254] testimony fias adverse effects on the well-being of a sub-group of children. » (Schwartz-Kenny et al., 1990, p. 306) 

L'usage approprié d'écrans, de vidéos, d'une bonne préparation du témoin, la création d'une atmosphère accueillante, etc. peuvent certes être autant de moyens pour diminuer le stress de l'enfant-témoin. Le « protecteur » de l'enfant devra donc se baser davantage sur les faits mêmes de la cause pour éviter à l'enfant de témoigner, plutôt que sur l'hypothèse d'un traumatisme inhérent à tout témoignage.

2.2 b) Fiabilité

Il est facile de dire que la déclaration de l'enfant devrait être admise sous la nouvelle exception, si elle est « fiable ». Mais comment doit-on apprécier la fiabilité ? La Cour dans Khan, tout en refusant de dresser une liste exhaustive, a indiqué certains facteurs, tels que : le moment de la déclaration, la personnalité et le comportement de l'enfant, l'intelligence et la compréhension de l'enfant, si l'enfant pouvait avoir une raison d'inventer, si l'on pouvait s'attendre à ce que l'enfant ait une connaissance de tels actes sexuels, si l'enfant avait des moyens particuliers de connaissance, et l'existence de preuves réelles corroborantes. Certains de ces facteurs, par exemple l'intelligence, le comportement, le mobile de fabrication, seront examinés en rapport avec la déclaration hors Cour de témoins de tout âge. D'autres se rapportent plus particulièrement à l'enfant-témoin et vont requérir de la Cour une connaissance des particularités de la psychologie infantile.
Évidemment, ces critères devront être examinés lorsque le juge lui-même se posera la question de la fiabilité. Il devra aussi garder à l'esprit la remarque de Madame le juge Wilson dans R. v. B.(G.) concernant l'approche « bienveillante » par rapport au témoignage de l'enfant. Mais le juge devra aussi regarder de [255] près les autres facteurs relatifs au témoignage de l'enfant, tels que sa suggestibilité et sa propension à confondre la réalité et l'imaginaire. Ces deux caractéristiques ont fait l'objet de nombreux écrits et discussions durant ces dernières années dans le domaine d'abus sexuel d'enfants. Elles ne font donc pratiquement plus partie du domaine de l'expertise, mais plutôt de la connaissance générale. Un résumé récent de littérature psychologique sur les témoignages d'enfants conclut comme suit :

« At the same time, however, other areas of research cast doubt on the reliability of child witnesses. Researchers have determined that children are susceptible to altering their accounts of an event in response to eues from the questiorer. A child may incorporate into her answer misleading information that is included in a question about something that the child observed, even though that information conflicts with what the child remembered in free recall. Experimenters have found that smiles, warmth and positive remarks in response to some of a child's answers, and frowns, coldness and negative reactions to others, can shape the child's account. There are several possible explanations for children's tendency consciously to accept misleading information. Children may wish to please the interviewer. In one study, children volunteered that they had "gone along" with misleading suggestions. The adult interviewer’s cues might suggest the type of responses which will be rewarded or punished, particularly if the interviewer is an authority figure. Children may believe that the adult interviewer's suggestions as to what occurred are more reliable than their own recollections. Whatever the reason, it seems clear that children are particularly vulnérable to being misled by eues from adult questioners.

Misleading cues can be conveyed by the interviewer and adopted by the child when neither party consciously intends to distort the accuracy of the child's responses. Because their linguistic skills are not fully developed, young children use verbal and non-verbal cues to help them détermine the meaning of what is being said to them. Children are exceptionally attuned to thèse eues. » (Misener, 1991, pp. 369-370) 
[256]
« Research on the tendency of children to confuse imagination and reality raises further concerns about the reliability of children's testimony. Johnson and Foley conducted experiments to détermine whether children confuse fantasy and reality. They found that children were as successful as adults in determining the origin of a memory of an event, except when the children were asked to distinguish memories of actions they actually performed from memories of actions they only imagined themselves performing. Children could distinguish memories of objects they observed from memories of words another person said. However, children had difficulty distinguishing memories of things that they only imagined themselves doing or saying from memories of things they actually did or said. » (Ibid. pp. 371-372). 

Plusieurs aspects de la question de fiabilité relèvent clairement du domaine de l'expertise. Le voir-dire d'admissibilité dans toute cause peut être long et complexe. Tout comme pour le critère de la nécessité, où il est question de tort psychologique potentiel, la défense, sur le critère de fiabilité, aura droit à sa propre expertise de l'enfant. Le problème créé pour l'enfant faisant l'objet de plusieurs contre-expertises pourrait être plus grand que celui soulevé par le simple fait de témoigner sans recourir à l'exception du ouï-dire.
En ce qui a trait à la corroboration en tant qu'indice de fiabilité, la Cour suprême des États-Unis, dans Idaho v. Wright 110 S. Ct. 3139 (1990), a récemment affirmé, en discutant ce même problème, que la fiabilité doit être déterminée indépendamment de toute référence à la corroboration, et elle a fait une mise en garde contre le fait de « rattacher » une preuve corroborante à une déclaration « présumée non digne de foi » afin de la faire admettre. La fiabilité de la déclaration doit être suffisante en elle-même. De plus, cette fiabilité doit être d'un degré tel que le contre-interrogatoire devient presque accessoire. La Cour recherche une « garantie spéciale » de véracité afin de renverser le présumé manque de fiabilité de ce type de déclaration hors Cour. Ceci semble être une approche considérablement plus exigeante que la nôtre
[257]
Dans cette cause qui impliquait des déclarations faites par une enfant de 3 ans à son pédiatre, expert en abus sexuel, la Cour d'appel d'Idaho a noté que la poursuite n'avait pas réussi à faire la preuve des garanties particulières de fiabilité, en grande partie parce que les déclarations résultaient d'une entrevue ne respectant pas tout à fait les règles. C'est-à-dire que l'entrevue n'avait pas été enregistrée sur vidéocassette, que certaines questions suggestives avaient été posées et que l'enfant avait été questionnée avec une idée préconçue.
La Cour suprême des États-Unis a maintenu que les exigences procédurales mentionnées par la Cour d'appel rehausseraient la fiabilité, mais qu'elles ne sont pas des conditions préalables à l'admission du ouï-dire. Des questions suggestives sont quelquefois appropriées et l'enregistrement sur vidéocassette n'est pas toujours réalisable. Les garanties de fiabilité seront recherchées et trouvées dans les circonstances et dans le contexte de la déclaration, et c'est là que le déclarant s'avérera crédible ou non. Il faudra voir, par exemple, si, au moment de la déclaration, l'enfant était susceptible de dire la vérité. Sans prétendre donner une liste exhaustive, la Cour suprême a aussi indiqué des critères de fiabilité, qui ont été considérés par les autres cours, tels que la spontanéité et les répétitions compatibles, l'état mental du déclarant, l'usage d'une terminologie appropriée à l'âge, l'absence de motifs de fabuler, la preuve d'un interrogatoire antérieur, l'incitation ou la manipulation par les adultes.
La Cour suprême, en appliquant cette largeur de vue, en est venue à la même conclusion que la Cour d'appel. Toutefois, elle s'est centrée principalement sur « la façon suggestive dont l'entrevue avait été conduite » et n'a pu trouver « quelque raison pour prêter de la crédibilité aux déclarations incriminantes ». À l'égard de la dernière déclaration de l'enfant, librement faite à la toute fin de l'entrevue, la Cour a conclu que, malgré la spontanéité de cette déclaration et le changement dans le comportement de l'enfant, « s'il y a évidence d'un interrogatoire antérieur, ou manipulation ou insistance par des adultes, la spontanéité n'est plus un indicateur de validité ».
[258]
La formule envisagée dans Khan prévoit deux étapes d'évaluation du même ensemble de facteurs affectant la fiabilité. La première étape est l'évaluation pour fins d'admissibilité : existe-t-il une fiabilité prima facie ? Cette question sera déterminée par un voir-dire où les deux parties auront l'opportunité d'appeler des témoins. La question ici est de savoir quel est le fardeau du Ministère public à ce stade-ci sur la question de fiabilité. Dans K.O.S., cité plus haut, la Cour a statué que, à cette étape, le témoignage doit avoir « that degree of persuasiveness that it may be found truthful when weighed with other évidence — ultimate truthfulness or accuracy — finally determined by the jury or judge ». À la deuxième étape, le juge des faits doit décider quel poids, dans le contexte de tout le procès, il va donner à la déclaration. À cette seconde étape, le juge des faits doit faire plus qu'examiner les facteurs de fiabilité pris isolément. Par contre, les notions de fiabilité et de véracité peuvent se recouper à partir d'éléments communs, et il est assez prévisible que l'appréciation de la fiabilité chevauche la preuve de la véracité, preuve qui normalement n'est pas donnée par expert.
Lors de ces deux stades d'évaluation de la fiabilité, le juge devra examiner de très près non seulement les affirmations du déclarant mais aussi la crédibilité de la personne qui a recueilli la preuve, comme Idaho v. Wright nous l'a éloquemment démontré. Les forces policières et les réseaux de services sociaux auront tôt ou tard à prendre les moyens pour que les entrevues de validation puissent se faire dans des conditions aussi objectives et non suggestives que possible. Ces entrevues devraient être enregistrées dans leur intégralité, permettant ainsi à la Cour de mieux saisir ce qui a été dit exactement, comment cela a été dit, et quel genre de questions a amené les réponses. Dans un article récent, Thompson propose la liste suivante des gens qualifiés pour faire une entrevue de validation. En ordre décroissant, il cite :
« 1.	indépendant professionals qualified as experts in the investigation and assessment of child sexual abuse who are skilled in interviewing child victims and interpreting their statements ;
[259]
2.	protection agency professionals with similar qualifications, second by reason of their affiliation with one party in protection proceedings ; 
3.	other non-specialized professionals, who hâve the necessary appréciation of the need for impartial investigation and accurate recording, such as social workers, psychologists, doctors, nurses, police officers and the like ; 
4.	lay witnesses who are not connectée with either party, such as teachers, school personnel and daycare workers ; 
5.	lay witnesses related to or employed by either party, notably foster parents, case aides, family members, relatives and friends. 

In my view, as we move down this list of prefered reporters, more particularized assurances of reliability should be required prior to admission of the child hearsay, as the Court must look to the particular time, content and circumstances of the statements rather than relying upon gênerai presumptions flowing from proof of expert credentials. » (Thompson, pp. 14-15) 

Le langage non approprié à l'âge et/ou le contenu de la déclaration constituent un autre critère important dans la validation d'une déclaration. Des idées préconçues peuvent exister à l'égard de ce qui est approprié ou non. La prudence est de mise avant de présumer qu'un enfant à un certain âge connaît ou ne connaît pas certains termes ou certains actes. Le bon sens et l'observation nous apprennent, en effet, qu'un enfant ne doit pas être particulièrement précoce pour assimiler beaucoup d'images et de mots « non appropriés » à son âge, grâce, notamment, à la télévision, à des périodiques, à une éducation parentale trop zélée ou à des amis qui ont eux-mêmes intégré ces images ou ce langage.
Étant donné l'extrême complexité de la procédure d'évaluation des critères de fiabilité du ouï-dire (en plus de tous les autres formidables inconvénients du ouï-dire), il semblerait infiniment [260] plus satisfaisant et désirable que l'enfant soit entendu et qu'on n'ait pas besoin de s'appuyer sur le ouï-dire.

2.3 Preuve par expert

2.3 a) Preuve par expert quant à la crédibilité

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Dans R. v. B. (G.) J.E. #90-944, la Cour suprême cite et approuve le passage suivant de la décision du juge de la Cour d'appel Wakeling :

« Je n'ai pas besoin de faire appel aux statistiques pour démontrer que les procès en matière d'agression sexuelle contre les enfants se font beaucoup plus nombreux et exigent une appréciation très difficile du témoignage des enfants. Dans ces circonstances, on peut comprendre que les tribunaux cherchent à obtenir le plus d'aide possible de ceux qui peuvent être qualifiés d'experts. Ils peuvent donner un autre éclairage sur une preuve qui autrement serait de valeur négligeable, et aider ainsi le juge à déterminer quels faits ont été adéquatement corroborés ou autrement démontrés.

Je suis d'avis qu'est maintenant reconnue l'admissibilité du témoignage d'un expert, de la nature de celui-ci qui a été présentée par le docteur Wollert sur les états psychologiques et physiques fréquemment manifestés par les enfants victimes d'agressions sexuelles. Il aide le juge du procès à déterminer s'il y a eu une agression sexuelle. Ce genre de témoignage est utile, parce qu'il fournit un point de repère qui peut difficilement être mis en doute, car il est très peu probable que des réactions comme l'énurésie et les cauchemars puissent être inventées par un jeune témoin pour appuyer ou étayer la fiabilité de tout témoignage qu'il pourrait par la suite être appelé à donner en Cour. » (notre traduction) 

Le juge Wakeling avait aussi statué que :

« On the other hand, I see no objective to expert testimony which does nothing more, as was the case in Béliveau, than show that psychological and physical conditions which occured were consistent with sexual abuse, a factor which might otherwise be nothing more than conjecture or speculation on the part of the judge or jury. 

[261]
La Cour a ajouté suite à cette citation que :

« Le juge Wakeling a pris soin de souligner que le témoignage de l'expert ne devait pas être utilisé pour soutenir la crédibilité des témoins ou pour indiquer qu'on devrait leur accorder foi étant donné que la crédibilité est une question qui relève exclusivement de la compétence du juge des faits. » (notre traduction) 

Ceci est un problème réel. Dans R. v. J. (F.E.) (1989) 53 C.C.C. (3d) 64, le juge Galligan de la Cour d'appel avait défini ce test comme étant :

« The distinction between those two circumstances may not al-ways be easy to make... The difference is that in the first case the witness gives his or her expert opinion about truthfulness. In the second, the évidence is only admitted as tending to show a condition consistent with sexual abuse and, therefore, as being capable of supporting the witness' testimony. »

Ce test est facile d'application lorsque l'on parle d'une part de choses évidentes, par exemple d'énurésie et de cauchemars (R. v. B. (G.), cité plus haut) en tant que conditions psychologiques associées à l'abus, et d'autre part, de l'idée que seulement un très faible pourcentage d'enfants mentent (R. v. Taylor (1986) (31 C.C.C. (3d) (C.A. Ont.)) comme opinion sur la véracité. Mais la difficulté s'accentue lorsque l'état psychologique compatible avec l'abus sexuel est invoqué comme une variable augmentant la crédibilité. Des phénomènes tels que le trou de mémoire, la rétractation, ou le fait de porter de fausses accusations envers d'autres, apparemment trouvés chez certaines victimes d'abus sexuel, en sont quelques exemples. D'autres exemples sont les différentes échelles de « crédibilité », très à la mode, et qui seront utilisées par l'expert dans ses propres efforts pour valider une allégation. Ces échelles comprennent des critères manifestement reliés à la crédibilité, tels que la sincérité ou l'« affect » avec lesquels l'histoire est racontée, la justesse relative du langage, la cohérence des différentes versions données par l'enfant, etc.
Aucun de ces facteurs n'entre dans le type d'état psychologique envisagé dans R. v. B. (G.), cité plus haut. S'il est possible [262] de les admettre en preuve, ce serait à cheval sur une preuve de véracité d'une part et sur des conditions prouvant un abus d'autre part. De telles choses pourraient être invoquées lorsque la défense souligne un fait réduisant la crédibilité, par exemple l'absence de dévoilement. Dans un but de « réhabiliter » le témoin, un expert pourrait alors venir dire que, justement, ce même fait est plutôt un signe d'abus.
Il s'agit là de l'approche américaine où la preuve par expert a été admise afin de dissiper les mythes populaires et d'infirmer les idées selon lesquelles un quelconque comportement, observé après l'incident, ne soit pas compatible avec l'abus, l'inceste ou le viol (People v. Beckley (1990) 456 N.W. (2d) 391).
Soulignons qu'il ne s'agit pas ici de preuve d'abus sexuel et que cela ne peut être utilisé comme tel. Tel que souligné dans un article récent, le « child sexual abuse accomodation syndrome ("C.S.A.A.S.") » est un outil thérapeutique et non pas diagnostique. Il s'agit uniquement d'une preuve qui explique et qui permet de neutraliser la déduction inspirée du seul bon sens.
Dans un numéro récent du Criminal Law Quarterly, le commentaire éditorial suggère :

« If the witness, however, is proffered to explain why a prior witness' testimony may seem to contain inconsistencies, why he may have suppressed his memory of certain events, why his prior conduct may seem to be inconsistent with the story he is now telling, he is doing more than merely testifying that in his opinion the prior witness is telling the truth. He is, as it were, putting that witness' testimony in its proper context. The value of testimony dépends not only on assessing what a witness now says in Court and how he says it, but also upon assessing his perception of the event, his memory and his reaction to it. In most cases, a jury does not need evidence as to these factors. They are within the realm of its ordinary experience. In other cases it does. » (p. 385) 

[263]

C'est d'ailleurs ce qui a été exprimé de façon très claire par la Cour suprême de Californie dans People v. McAlpin 812 P. (2d) 563 (Cal. 1991), où la Cour a décidé à la page 569 :

« Expert testimony on the common reactions of child molestation victims is not admissible to prove that the complainant witness has in fact been sexually abused ; it is admissible to rehabilitate such witness' credibility when the defendant suggests that the child's conduct after the incident — e.g. a delay in reporting — is inconsistent with his or her testimony claiming molestation... Such expert testimony is needed to disabuse jurors of commonly held misconceptions about child sexual abuse and to explain the emotional antecedents of abused children's seemingly self-impeaching behaviour. »

Ceci semble avoir été le sens implicite de la décision dans R. v. F. (EJ.) (1990) 53 C.C.C. (3d) 64 (C.A. Ont.) (rétractation) et dans R. v. Taylor (1986) 31 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.) (fausses allégations). Dans les deux causes la preuve a été appelée en contre-preuve.
Il y est dit que lorsque l'on sort de la situation où sont évoqués des états psychologiques du type énurésie ou cauchemars, et hors des cas où la contre-preuve est permissible, nous sommes sur un terrain très glissant. Ces situations dangereuses ont plus de risques de se présenter lorsque l'on fait appel à l'expert pour que, lors de l'interrogatoire principal, il puisse conclure qu'abus sexuel il y a, tout en justifiant ses opinions. Une fois qu'il aura donné des raisons psychologiques ou médicales objectives, l'expert voudra sans doute entrer dans les raisons reliées à la crédibilité (sincérité, cohérence, justesse du langage, consistance, difficulté relative de « feindre » les symptômes, etc.). Ceci était le cas dans R. v. Beliveau (1986) 30 C.C.C. (3d) 193 (C.A. C.B.), réelle apothéose de l'opinion sur la véracité, l'opinion étant déguisée sn « variable psychologique ».
Une autre situation est celle illustrée par People v. Leon 263 Cal. Rptr. 77 (1989), où la poursuite, avant même que la plaignante n'ait terminé son témoignage, a appelé un expert en abus [264] sexuel qui a témoigné de façon générale sur le syndrome d'accommodation de l'enfant victime d'abus sexuel, ainsi que sur les mythes que la société entretient à l'égard des enfants abusés sexuellement. Il n'avait pas vu la victime et n'a pas discuté le cas particulier d'abus qui était soumis à la Cour. La Cour d'appel, en excluant ce témoignage, a soutenu que :

« Dr. Summit's testimony was given during the prosecutions case in chief, even before the victim had completed her testimony. No other witness had then been called. No issues of credibility had been developed by the evidence. No rehabilitative purpose of the expert testimony then, if ever, existed. Thus, the then use of expert testimony could only have been offered for the impermissible purpose i.e. that the charged offenses had occured. » (pp. 85-86) 

« The use of CSAAS in the treatment of abused children may be a very important therapeutic tool in counseling to assist the child who has reported sexual abuse... According to Dr. Summit the syndrome as a therapeutic tool présumes that abuse did in fact occur.

... On the other hand in the criminal context the presumption is that no abuse occurred or if it did occur that defendant is presumed innocent of the crime until it is established beyond a reasonable doubt. » (p. 86) 

« It may be an entirely proper function of Dr. Summit to hold opinions that sexual child abuse is far from rare and that society must be alerted to this serious social problem and to publicly lecture to whomever would listen so that when reported sexual abuse occurs the public will accept it and deal with it. But on the other hand the criminal Court of law should not be the forum for such advocacy where due process rights are of more immédiate concern. » (p. 42) 

Cette cause révèle aussi un des dangers du témoignage d'expert dans ce domaine : la tendance de l'expert à devenir partial. Ceci peut arriver chez le professionnel le plus objectif, inspiré des meilleures intentions. Mais puisqu'il s'agit ici d'un domaine qui, de par sa nature, crée souvent une grande implication émotive, le danger peut être grand.
[265]
En ce qui a trait au phénomène de la « rétractation », le fait que le Ministère public n'ait pas divulgué à la défense avant le procès que la plaignante âgée de 10 ans avait nié tout abus lorsque questionnée précédemment par son professeur, ce fait a constitué, pour la Cour supérieure du Canada, une erreur justifiant l'intervention de la Cour d'appel. Il ne semble pas toutefois qu'il s'agisse ici d'une véritable « rétractation ». Dans R. v. C. (M.H.) (1991) 1 R.C.S. 763, Madame le juge McLaughlin a soutenu que la déclaration antérieure non conforme ne doit pas être divulguée :

« On peut soutenir que l'état d'esprit requis pour garder le silence peut être différent de celui requis pour nier directement. Un jury peut estimer que c'est une chose de garder le silence, et une autre chose de mentir en réponse à une question directe. La première peut être facile ; la seconde, plus difficile. » (p. 776) 

Cette décision a été critiquée comme relevant d'une « insensibilité considérable par rapport à la dynamique de l'abus sexuel » et particulièrement par rapport à la réticence des jeunes enfants à dévoiler l'abus, même en réponse à un questionnement direct (« R. v. C. (M.H.) : Crown Disclosure and the Dynamics of Child Sexual Abuse », Nick Rala, 4 C.R. (4th) 13).

2.3 b) Jurisprudence récente illustrant le problème

Dans R. v. R.A.C. (1990) 57 C.C.C. (3d) 522 (C.A. C.B.), la Cour permet une preuve par expert pour expliquer le dévoilement tardif, le fait qu'aucune plainte n'avait été faite à la mère, le fait que la mémoire des plaignantes s'était améliorée depuis l'enquête préliminaire, de même que le fait que les plaignantes auraient, après avoir été agressées sexuellement, continué à fréquenter l'accusé.

« All of this evidence could, if accepted by the jury, be helpful in determining the issue of credibility. It was evidence which tended to show that inferences which might well be drawn on the basis of common sense and common experience should not be drawn as a matter of course in cases of sexual abuse. »

[266]
La Cour, en discutant les maints dangers associés à ce genre de preuve, n'identifiait pourtant pas le danger évident inhérent à l'opinion d'expert en matière de crédibilité !
Dans R. v. C.N.S., du 14 septembre 1990, arrêt portant le n° CA009849, une décision postérieure de la même Cour, un psychologue a témoigné à l'effet que les détails donnés par la jeune plaignante ne pouvaient être le fait de la fabulation d'une enfant de 6 ans, qu'elle n'était pas influençable par des questions suggestives, et que sa description de l'incident — comme elle le lui a décrit — tant par des mots que par des gestes, était logique tout en étant remarquablement compatible avec celle donnée lors de son témoignage. Il était aussi d'avis que la description de l'agression ne pouvait avoir été contaminée par le souvenir d'une agression antérieure survenue alors qu'elle était beaucoup plus jeune. Il témoigna par la suite qu'une étude avait révélé que 93,99% des plaintes d'abus sexuel étaient fondées, que les autres appartenaient à trois catégories dont aucune ne s'appliquait en l'espèce. De plus, il croyait peu probable qu'un enfant de moins de 10 ans inventerait une fausse accusation d'abus sexuel. Finalement le psychologue notait que certains gestes auto-érotiques, dans les semaines ayant suivi immédiatement l'agression reprochée, étaient compatibles avec une agression sexuelle.
La Cour, dans un jugement très conservateur, conclut que certains aspects de cette preuve étaient de la nature d'un témoignage qui se corroborait par lui-même, mais que parce que le juge du procès semblait conscient de ce danger, la Cour n'intervenait pas. De plus, la Cour approuva non seulement le témoignage d'opinions à l'effet que l'enfant avait été abusée, mais elle permit aussi à l'expert de dire, au soutien de sa conclusion, qu'il s'était basé sur la consistance des différentes versions.
De plus, bien que cela ne soit pas entièrement clair dans le rapport, il apparaît que dans ces deux causes, la preuve a été donnée lors de l'interrogatoire principal, et jouait donc un rôle plus susceptible de soutenir la crédibilité que la preuve dans Taylor ou F.E.J., infra, où elle avait été appelée en contre-preuve [267] après que la défense eût mis en évidence les faiblesses particulières lors du contre-interrogatoire.
Dans Manahan (1990) 61 C.C.C. (3d) 139 (C.A. Alta), au procès, un expert en matière d'abus sexuel a témoigné à l'effet que, selon son opinion, basée partiellement sur la consistance des différentes versions, l'enfant n'avait pas été préparée ou entraînée, et n'avait pas inventé les incidents qu'elle avait décrits. La Cour d'appel a soutenu que cette opinion était admissible et que, puisque l'expert n'a pas donné le contenu des déclarations consistantes, cette opinion n'avait pour effet que de confirmer le témoignage par le même témoignage.
Dans R . v. H.(E.L.) (1990) 2 C.R. (4th) 187 (C.A. N.E.), un travailleur social a été reconnu comme expert afin de donner une preuve que l'enfant manifestait plusieurs « symptômes liés à l'abus sexuel » : dépression, efforts pour bloquer les souvenirs de l'événement, manque de confiance en soi, incapacité à fournir des détails.
Dans Khan v. College of Physicians and Surgeons of Ontario (1991) 76 D.L.R. (4th) 179, la Cour a déclaré inadmissible la preuve de l'expert, parce que son opinion que l'enfant avait été abusé était « inadmissible evidence as it went far beyond the category of physical and/or psychological condition that usually occurs when a person has been abused » (p. 194), et constituait plutôt « an opinion, in the form of a conclusion on the very issue, that the members of the panel were assembled to decide » (idem). Le jugement ne révèle pas quels faits ou impressions ont été donnés par les experts, justifiant leur opinion.
Il ressort clairement des causes récentes précédemment citées que la zone grise entre les opinions portant de façon évidente sur la véracité et les opinions reliées aux symptômes psychologiques est très problématique. L'approche conservatrice de Khan a l'avantage d'être claire, facilement comprise et plus en accord avec la pensée traditionnelle. Cette décision était toutefois fondée sur l'ancienne règle à rencontre du témoignage [268] d'opinion sur l'issue même du procès, et ne recouvre pas les questions soulevées par les cas frontières.

3. CHANGEMENTS FACILITANT
LE TÉMOIGNAGE PAR L'ENFANT

3.1 L'aptitude à témoigner

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Dans R. v. Krack (1990) 56 C.C.C. 554 (C.A. Ont.), la Cour a soutenu que le défaut du juge au procès de tenir l'enquête obligatoire sous l'article 16(1) de la Loi sur la preuve au Canada, R.S.C. 1985 c85, concernant un témoin âgé de 13 ans, n'était que question de procédures et ne lui faisait pas perdre sa juridiction. Malgré cette erreur, la condamnation n'était pas pour autant viciée, puisque le même témoin avait témoigné sous serment à l'enquête préliminaire, et que, de plus, l'avocat de la défense n'avait pas de questions à poser au moment de l'assermentation. La Cour a soutenu que l'article 686(l)(b)(iv) s'appliquait.
Dans Fabre C.A.Q. 200-10-000141-890, 5 novembre 1990, le même problème a été traité par la Cour d'appel du Québec, concernant une enfant de 11 ans, avec le même résultat. Le juge Proulx, après étude du témoignage de l'enfant, a appliqué l'article 686(a)(b)(iv), étant convaincu que si le juge avait tenu une enquête, il en serait au moins venu à la conclusion qu'elle était capable de communiquer les faits et il lui aurait permis de témoigner sous son serment solennel, puisque le juge du procès avait été frappé par la précision et les détails de son témoignage. Il conclut, en se référant à Khan :

« ... je constate dans cet arrêt, comme dans d'autres rendus cette année, une orientation très nette de la Cour de vouloir assouplir les conditions d'admissibilité des témoignages d'enfants dans les procès relatifs aux infractions de nature sexuelle. En cela, je me crois davantage justifié de conclure à l'absence de tout préjudice en l'instance. » (Nous soulignons) 

[269]
Dans R.v. Donovan (1991) 65 C.C.C. (3d) 511 (C.A. Ont.), la Cour a décidé que la capacité doit être examinée au moment où le témoignage est donné et non au moment où les événements allégués se sont produits. Toutefois, le laps de temps peut certainement affecter la crédibilité du témoin ainsi que le poids à être donné à cette preuve.

3.2 Corroboration

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Les exigences de la corroboration statutaire ont été éliminées et la définition de la corroboration a été assouplie pour n'exiger qu'une preuve qui rend le témoignage plus probable. Les deux questions qui ne semblent pas résolues sont : dans quels cas sera-t-il permis au juge des faits de rechercher la corroboration pour étayer le témoignage d'un enfant, et, comment la règle prévue par R. v. B. (G.) (1990) 56 C.C.C. (3d) 161 se développe-t-elle ? Celle-ci n'était pas une règle permettant à une Cour de rechercher la corroboration pour éviter de s'appuyer périlleusement sur le seul témoignage d'un enfant, mais plutôt une règle exigeant que la Cour recherche une corroboration avant d'acquitter.

i) Permission de rechercher la corroboration
Dans R. v. Boss (1988) 46 C.C.C. (3d) 523 (C.A. Ont.), le juge d'appel Corey, commentant pour la Cour sur l'article 274 qui avait éliminé la corroboration obligatoire dans certaines causes de nature sexuelle, déclare :

« It is apparent that the section removes any legal requirement for corroboration with respect to the offences which it enumerates. Further, a trial judge is prohibited from instructing a jury that it is unsage to convict an accused in the absence of corroboration. However, there is nothing in the section which would prohibit a judge from exercising his or her discretion when reviewing the factual issues with the jury. In sexual assault cases this might include an instruction as to the weight (or the lack thereof) that a [270] jury might see fit to give to the unsupported testimony of a complainant. »

Dans R. v. V.K (1992) 68 C.C.C. (3d) 18 (C.A. C.B.), une enfant de 11 ans avait témoigné sous serment quant à l'agression sexuelle. Il n'y avait aucune preuve indépendante pour appuyer son témoignage.
La Cour s'est d'abord penchée sur la question d'avertissement basée uniquement sur l'âge de l'enfant, et a décidé qu'il n'y avait aucune règle de pratique à cet effet. Elle a confirmé ensuite le principe, qu'il n'y avait pas non plus de règle de pratique requérant un avertissement du juge à l'effet qu'il y avait un danger à condamner sur la preuve non corroborée d'une jeune enfant, soit simplement à cause de l'âge tendre du témoin, soit à cause de la nature de la cause.
La Cour a examiné si une mise en garde spéciale était indiquée, vu la nature de la cause. Elle a cité le paragraphe du jugement de Boss, précité, mais a souligné qu'il s'agissait d'une discrétion et non d'une règle de pratique.
Après une brève révision du contexte historique de l'article 274, la Cour s'est prononcée à l'effet que :

« The common law rule of practice, which prevailed in a wide range of sexual offences prior to 1955, was predicated on assumptions which as described by Dubin J.A. in Camp, arbitrarily cast doubt on the credibility of all complainants which were alleged victims in cases of certain sexual offences.

That assumption is no longer valid and the statutory amendments prior to 1982 reflect its rejection by a society moving to rid itself of such gender-related stereotypical thinking. »

La Cour assimile toute notion de « special rule » ou de « duty » à la règle très large, établie par le juge Dickson dans Vétrovec, en ce qui a trait à la discrétion du juge du procès relativement au complice.
[271]
Elle dit toutefois que le défaut d'exercer cette discrétion dans les cas où son usage est indiqué pourrait constituer une erreur susceptible d'appel.
Par contre, la Cour poursuit en disant qu'il doit exister une preuve indicatrice justifiant l'exercice de cette discrétion :

« The focus of the new discretion, which has replaced the old common law rules of practice, is the potential for the witness' evidence to be unreliable. No automatic assumptions of unreliability arise because of age, or the nature of the complaint. There must be an evidentiary basis upon which it would be reasonable to infer that the witness' evidence is or may be unreliable. Absent such evidentiary foundation, it could not possibly be argued that failure to exercise the discrétions resulted in a miscarriage of justice. »

La Cour cite le jugement de la Chambre des Lords dans D.P.P. v. Hester (1973) A.C. 296, à la page 309, afin d'indiquer quel genre de faits peut constituer cette preuve indicatrice.

« The accumulated experience of Courts of law, reflecting accepted general knowledge of the ways of the world, has shown that there are many circumstances and situations in which it is unwise to found settled conclusions on the testimony of one person alone. The reasons for this are diverse. There are some suggestions which can readily be made but which are only with more difficulty rebutted. There may in some cases be motives of self-interest, or of self-exculpation, or of vindictiveness. In some situations the straight Une of truth is diverted by the influences of emotion or of hysteria or of alarm or of remorse. Sometimes it may be that owing to immaturity or perhaps to lively imaginative gifts there is no true appreciation of the gulf that separates truth from falsehood. »

Cependant, après avoir réglé le problème particulier devant elle, la Cour ajouta cette remarque importante :

« Nothing I have said is intended to minimize in any way either the importance of supportive evidence when it exists, or the significance that may be attached to its absence in those cases where one would expect it to be there. In any case a modest resort [272] to common sense will lead the trier of fact to look for supportive évidence, and to draw what inferences should properly be drawn from its présence or absence. »

ii) Obligation de rechercher la corroboration
La Cour, dans R. v. B. (G.) (1990) 56 C.C.C. (3d) 161, avait décidé que le juge du procès avait acquitté trop facilement, après avoir examiné les versions de chaque témoin de la Couronne prises isolément. Ceci constitue une erreur justifiant l'intervention d'une Cour d'appel ; la Cour de première instance devrait, avant de rejeter une version, rechercher des éléments corroborants dans les autres versions. La crédibilité peut en effet n'apparaître qu'au second regard. Il n'y a pas de cause rapportée qui ait trait à ce principe.

3.3 Vidéocassettes

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Dans R. v. Medoui (1991) 61 C.C.C. (3d) 345 (C.A. Alb.), la Cour a clarifié plusieurs aspects du problème des vidéocassettes. Il a été décidé que le témoin puisse endosser sa déclaration sur vidéocassette, qu'il s'en souvienne ou non, à condition qu'il croie que c'est la vérité. Il suffit qu'il se souvienne qu'au moment de l'enregistrement, il tentait d'être honnête et de dire la vérité.
La condition préalable de ne pas se souvenir des faits n'existe pas dans le cas de l'adoption de la vidéo, là où elle existe, quand il s'agit de la « mémoire consignée ». Le témoin peut avoir une bonne mémoire mais sa capacité d'en faire part peut être déficiente. Dans un tel cas, l'enregistrement vidéo pourrait avoir plus de poids que son présent témoignage. Cet enregistrement peut aussi servir d'aide-mémoire afin d'aider le témoin à se rappeler certains détails.
Cependant, le 18 juin 1991, la Cour d'appel du Manitoba, dans R. v. Laramée (1991) 65 C.C.C. (3d) 465, a déclaré inconstitutionnel [273] l'article 715.1. La permission d'appeler de ce jugement a été accordée par la Cour suprême en février 1992.
Ce raisonnement voulait que la déclaration enregistrée sur vidéocassette soit essentiellement une « preuve préconstituée » d'un témoin, chose normalement pas admissible en preuve, à moins qu'elle ne tombe à l'intérieur d'une des exceptions de la common law, à l'exclusion de la corroboration par son propre témoignage. L'effet de cet article est que l'accusé peut être condamné par une preuve constituée avant même qu'il ne soit poursuivi, faite en son absence, hors sa connaissance et dans des circonstances hors de son contrôle. Cet article contrevient également au droit fondamental de l'accusé de voir la preuve présentée dans une salle d'audience accessible au public, en sa présence, afin qu'il puisse la tester par le contre-interrogatoire.
À cause de la violation de droits constitutionnels, la Cour a vérifié ensuite si cette violation pouvait constituer une limite raisonnable au sens de l'article 1. Malgré le but légitime recherché par la législation, il n'y a pas de lien rationnel avec l'objectif, puisque le témoin n'échappe pas au contre-interrogatoire. De plus, l'âge limite de 18 ans est beaucoup trop élevé, car tous les mineurs n'ont pas besoin de cette protection. Le contre-interrogatoire fait à un moment ultérieur ne peut pas être aussi efficace que celui fait au moment de la prise de la déclaration : le juge des faits n'a pas la même opportunité d'évaluer l'attitude et la crédibilité. La Cour a aussi souligné que cet article contrevient à la règle de la « meilleure preuve » en ce que la preuve secondaire est admise sans se préoccuper des critères de nécessité et de fiabilité. En particulier, n'importe quel jeune de moins de 18 ans peut se prévaloir de cet article sans en avoir préalablement établi la nécessité.
Cette décision a été sévèrement critiquée dans un article récent plutôt caustique (McGillivray, « R. v. Laramée : Forgetting Children, Forgetting Truth », (1992) 6 C.R. (4th) 325), où l'auteur reproche à la Cour d'appel du Manitoba de ne pas préconiser avec force le point de vue des partisans de l'enfant-témoin. Cette décision constitue selon elle « bad law, based on outdated rules and flawed premises » [274] (ibid., p. 342). Puisque le but de l'article 715.1 est la conservation de la preuve et non pas la réduction du traumatisme, l'analyse de la Cour n'atteindrait pas le but visé par cet article. De plus, puisque la présence du témoin assure son contre-interrogatoire, le fait qu'un tel contre-interrogatoire ne sera pas contemporain avec l'enregistrement de la dénonciation n'est pas une préoccupation majeure, dit cet auteur, en citant d'importantes autorités américaines.
Dans R. v. M. (J.L.) (1992) 68 C.C.C. (3d) 344, le juge Barclay suit Laramée en ajoutant les commentaires faits par le juge Vancisse de la Cour d'appel de la Saskatchewan lors d'un séminaire tenu plusieurs semaines après la décision de Laramée.

« A major flaw in the criteria set out in s.715.1 of the Code is failure to require the accused to establish necessity and reliability. The evidence is admissible on the Crown satisfying rather minimal conditions. The trial judge has no direction to exclude the videotape once these conditions of admissibility are met, nor is there any provision to permit the trial judge to edit the videotape and allow certain portions of the tape to be presented but to rule out inadmissible material which is irrelevant or gravely prejudicial to the accused. »

Curieusement, la Cour dans Laramée, en soulignant les failles dans la législation, indique aussi les façons dont ce même vidéo peut être utilisé hors du cadre de l'article 715.1. Ces moyens sont : à titre d'aide-mémoire, comme « mémoire consignée » quand le témoin est incapable de se rappeler quoi que ce soit de l'incident, tout bonnement comme ouï-dire quand le témoin est incapable de témoigner et que le recours aux déclarations antérieures devient nécessaire, ou, encore, comme une déclaration antérieure corroborante quand on suggère en contre-interrogatoire que sa plainte est une fabrication récente. Chacun de ces usages pourrait manifestement être sujet aux règles particulières qui les gouvernent. Malgré Laramée, les entrevues sur vidéocassette, faites aussi vite que possible après l'événement allégué, sont un outil extrêmement utile en Cour, particulièrement là où la crédibilité et l'objectivité de tout le processus d'entrevue et d'enregistrement peuvent être clairement établie.
[275]

3.4 Utilisation de l'écran

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Dans R. v. Legiovannis (1990) 62 C.C.C. (3d) 59 (C.A. Ont.), la Cour a soutenu que les dispositions relatives à l'écran ne violent pas l'article 7 ou l'article ll (d) de la Charte. L'accusé peut encore voir le plaignant lorsqu'il témoigne. Toutefois, le contact oculaire direct, bien que faisant partie intégrante de notre tradition légale, n'est pas un droit non qualifié et est assujetti au désir d'obtenir un récit franc et honnête. Tout préjudice peut être évité par des instructions appropriées au jury. En ce qui a trait à l'appréciation de la nécessité de l'utilisation de l'écran, il semble indiqué que la défense ait le droit à une contre-expertise à ce sujet. Ceci est une déclaration de principe importante, puisqu'elle s'applique précisément à la détermination de la nécessité et/ou de la fiabilité dans le contexte du ouï-dire. La Cour a aussi soutenu que lorsqu'il existe une preuve indicatrice justifiant cet usage, une Cour d'appel n'interviendra que rarement. Il n'y a aucune exigence pour que, avant qu'un tel usage soit permis, le témoin doive essayer de témoigner sans recours à l'écran.

3.5 Témoignage : évaluation

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Hormis le cas où l'on examine la fiabilité d'une déclaration hors Cour et le cas du témoignage d'expert sur les phénomènes de rétractation, de fantaisie, etc., il reste à examiner une autre facette du témoignage d'enfants. Il s'agit de l'approche « bienveillante » au témoignage d'enfants en général.
Madame le juge Wilson, dans R. v. B.(G.) J.E. 90-944, à la page 30, a émis le principe suivant :

« Il se peut que les enfants ne soient pas en mesure de relater des détails précis et de décrire le moment ou l'endroit avec exactitude, mais cela ne signifie pas qu'ils se méprennent sur ce qui est arrivé et qui l'a fait. Ces dernières années, nous avons adopté une attitude beaucoup plus bienveillante à l'égard du témoignage des enfants, réduisant les normes strictes du serment et de la corroboration et, à mon avis, il s'agit d'une amélioration souhaitable. 
[276]
Évidemment, il faut apprécier soigneusement la crédibilité de chaque témoin qui dépose devant la Cour mais la norme de "l'adulte raisonnable" ne convient pas nécessairement à l'appréciation de la crédibilité de jeunes enfants. »

Le problème avec cette attitude est de savoir où elle nous mène, surtout quand on y ajoute des témoignages d'experts à l'effet que la rétractation, le blocage de la mémoire d'incidents, l'incapacité de spécifier les détails, etc. sont tous des signes d'abus sexuel. Il faut s'assurer que l'incohérence, l'imprécision et la contradiction ne prennent pas une valeur positive dans ce type de poursuite. C'est une chose que d'être bienveillant avec l'enfant, mais ce n'est pas l'enfant qui subit son procès. Il faut faire attention qu'en protégeant l'enfant, on ne pénalise pas la personne accusée.
Par exemple, dans R. v. H.(E.L.) (1991) 2 C.R. (4th) 187 (C.A. N.E.), la belle-fille de l'accusé, qui aurait eu 13 ans au moment de son témoignage, raconta que, durant une période de deux ans, lorsqu'elle avait entre 11 et 13 ans, les vendredis soirs, quand sa mère travaillait et que sa sœur rendait visite à son frère, elle était agressée sexuellement. Sa sœur témoigna à l'effet que, sauf pour deux vendredis soirs durant cette période, elle était à la maison tous les vendredis, ou en compagnie de la plaignante et que rien ne se produisait. La Cour conclut :

« It is probable that the complainant was not sexually molested every Friday night by the appellant. The last referred to comments of Wilson J., which are relevant to the present case. It follows, in our view, that even though the complainant must have been mistaken as to the number of Friday nights she was sexually molested, such misconception on her part, under all the circumstances of this case, does not destroy her credibility. »

On peut soutenir que cette façon d'aborder la question frise la surprotection de l'enfant-témoin aux dépens de la présomption d'innocence.

[277]

4. AUTRES DÉVELOPPEMENTS
JURISPRUDENTIELS

4.1 Preuve de caractère

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Dans R. v. C.W.H. (1992) 68 C.C.C. (3d) 146 (C.A. C.B.), la Cour traita en détail de l'usage que le jury pourrait faire de la preuve de bon caractère. En plus de son usage évident pour la question de crédibilité en général, la preuve de bonne réputation, en dépit de la nature « secrète » de l'abus sexuel, peut être pertinente sur ce sujet et l'accusé a le droit que l'on instruise le jury spécifiquement à ce sujet.
La Cour n'a pas suivi la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire R v. R.S. (1985) 19 C.C.C. (3d) 115, qui semblait dire que la preuve de bonne réputation était moins pertinente quant à la probabilité d'avoir commis un crime d'ordre sexuel que relativement à des offenses impliquant la malhonnêteté. Elle conclut :

« In any event, I am not persuaded that evidence either of general reputation, or that limited to a reputation for honesty, can be said to have less relevance in cases of sexual assault than it would in cases involving allegations of dishonesty. Quite apart from anything else, a good réputation for honesty is a circumstance which is relevant, and may well be regarded by the jury as important, to the credibility of an accused who has testified.

The argument that sexual assaults, especially those involving young children, generally occur in private can be applied to most criminal activity. Even though history has demonstrated that some outwardly honourable and decent people of apparently high reputation have been guilty of the most depraved acts of sexual abuse, I am prepared to give effect to a special rule of evidence concerning character evidence in cases of sexual assault. »

[278]

4.2 Divulgation

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Suite à R. v. C.(M.H.), ci-haut cité, où la Cour suprême a considéré le droit général à la divulgation découlant de la Common Law, la Cour suprême a rendu un jugement décisif dans R. v. Stinchcombe (1992) 68 C.C.C. (3d) 1, où elle a soutenu qu'il existe un devoir général du Ministère public de dévoiler toute preuve qu'elle entend utiliser au procès et spécialement toutes celles qui peuvent aider l'accusé, même si le Ministère public n'a pas l'intention de s'en servir. Quand il n'y a pas de déclaration, le Ministère public doit fournir les notes des policiers.
R. v. Ryan (1992) 14 W.C.B. (2d) 477 (C.A. N.E.) est une cause d'abus sexuel où certaines déclarations du témoin principal se trouvaient au dossier du Tribunal de la jeunesse. La Cour a déterminé que tout privilège qui se rattacherait à ces déclarations est subordonné à l'intérêt de la société dans la disposition appropriée des poursuites criminelles. La Cour a déterminé que ce privilège pourrait être encore déterminé durant le procès sur la base du cas par cas et qu'il existe d'autres moyens de protection, tels l'exclusion du public et l'ordonnance de non-publication.

4.3 Le délai antérieur à la dénonciation

Ceci est particulièrement important dans le cas d'enfants victimes d'abus sexuel, à cause du phénomène de la divulgation tardive.
La Cour Suprême, dans W.K.L. v. R., 16 mai 1991, 1229 (91) LE. #91-834, a dû traiter d'un très long délai (30 ans) antérieur à la dénonciation dans une cause ayant trait à l'abus sexuel par l'accusé sur sa fille et sa belle-fille. Le juge Stevenson a statué à la page 10 :

« ... Or, il est bien connu que la non-dénonciation ou la dénonciation incomplète ou tardive est très commune dans des cas de ce genre... Il faut beaucoup de courage et de force de caractère aux [279] victimes d'abus sexuel pour révéler leurs secrets personnels et ouvrir d'anciennes blessures. Si les procédures devaient être arrêtées en raison du seul temps écoulé entre les mauvais traitements et la mise en accusation, les victimes seraient tenues de dénoncer ces incidents avant d'être psychologiquement prêtes à assumer les conséquences de leur dénonciation... »

La Cour a décidé que ce n'est pas la longueur du délai qui compte, mais plutôt l'effet de ce délai sur le droit à un procès juste. Il est nécessaire de trouver un élément autre que le simple délai afin de justifier l'invocation de la Charte.
Cependant, dans d'autres causes, les tribunaux ont réussi à découvrir l'élément supplémentaire qui permet une requête sous la Charte pour délais déraisonnables. Par exemple, dans R. v. D.J. L.W. #1030-007 (C.S. N.E.), le juge ordonna un verdict d'acquittement dans une affaire où une grand-mère, très proche de l'enfant âgée de 12 ans à l'époque où les prétendues agressions avaient eu lieu, ne pouvait plus communiquer. Toute la question de l'attitude de la fillette après la prétendue agression ne pouvait être établie pour la défense.
De même, dans R. v. D.A. L.W. #1003-011, des plaintes remontant à la période de 1962 à 1968, concernant l'agression sexuelle de l'enfant et de la nièce de l'accusé, furent arrêtées quand la mort de témoins éventuels importants (en 1978 et en 1979), priva l'accusé d'une défense pleine et entière et brima ses droits à un procès juste et équitable selon l'article 7 de la Charte. Le juge du procès, en rendant sa décision, était conscient de la situation particulière des enfants victimes et tenta d'apprécier l'inexistence d'une plainte au moment opportun par le « natural tendency of a child to repress the consciousness of such conduct by reason of a sense of shame or a feeling of guilt... or perhaps feeling it useless to pursue the complaint ».
En revanche, la Cour dans R. v. Leibenzeden L.W. 922-006 (C.A. C.B.) a renversé la décision du juge du procès d'accorder un arrêt des procédures où il n'y avait aucun autre élément invoqué que le délai.
[280]

5.  CONCLUSION

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Trop peu de décisions ont été rapportées pour tenter, actuellement, de cerner des tendances jurisprudentielles ou de dégager les écoles de pensée.
La révision de la Loi C-15 pour évaluer l'effet général de la législation de 1988 est en cours. Cette révision va puiser à la source pour recueillir des commentaires et des suggestions. La masse d'information générée par cette révision devrait être extrêmement utile pour apprécier, tout au moins à court terme, l'ampleur des changements amenés par C-15 et par des décisions de la Cour suprême en 1990.
Nous devons améliorer nos connaissances sur celui qui est visé par toute cette activité : l'enfant-témoin. Maintenant que sa place devant les tribunaux criminels est bien assurée, et qu'il n'est plus nécessaire de promouvoir son accès, nous avons davantage besoin d'études non partisanes qui nous permettront de mieux le connaître et d'apprécier son témoignage à sa juste valeur.
Un nombre important de mythes et de préjugés concernant l'enfant-témoin sont en voie de se dissiper. Nous devons rester vigilants afin de nous assurer que ceux-ci ne soient pas remplacés par de nouveaux mythes tout aussi trompeurs.

Fin du texte